A couple of months ago, the Spanish Constitutional Court ruled that it is possible for the employer to monitor IM programs when its use has not been previously authorised.
Now, the Spanish Constitutional Court has issued another very controversial judgment (STC 170/2013 of 7 October) accepting the possibility of reading employees' emails to control their use of the company's account, without their consent and in the absence of a protocol or policy on computer monitoring.
The key issue in this case was that the applicable collective bargaining agreement expressly established that employees could be sanctioned for making a private use of the company's IT systems. According to the Court, this provision by itself implicitly empowered the company to control their use of professional email accounts and served to set an expectation on the employees. Therefore, it ruled that the company's conduct did not breach the employee's right to the secrecy of his communications, as he had no reason to expect such secrecy.
In addition, the Court declares that the company did not breach the employee's right to privacy since the measure was (i) justified, as it already had some indicators of what was going on, (ii) adequate to verify its suspicions, (iii) necessary, as it was essential to read the content of the emails to find out the extent of the employee's breach and (iv) proportional, as the monitoring was carried out under the supervision of a public notary and an IT expert.
This pronouncement clearly breaks a fairly consolidated doctrine among our labour courts, based on previous pronouncements of the Constitutional Court, which established that in order to frustrate employees' right to privacy when using their employers' IT systems, the company had to set a specific policy on this matter, make sure that all employees were aware of this policy and carry out regular announced controls.
We cannot know whether this is the start of a completely new trend or whether this is just going to be an isolated ruling where the Spanish Constitutional Court did not want to obstruct the dismissal of an employee who had clearly committed a very serious and culpable breach of contract.
What seems to be fairly clear is that this new ruling opens the door to common sense, by implicitly establishing that where a company suspects that an employee is committing a serious infringement of his/her contractual duties and obligations, it is possible to monitor his working tools provided that this the only means of verifying what is going on and that this is done with the supervision of a third party that guarantees certain objectivity and proportionality to the measure adopted.
Aymara Santamaria
Associate
Olswang Spain
Published in http://www.olswang.com/blogs/digital-employment/
martes, 3 de diciembre de 2013
martes, 12 de noviembre de 2013
EL PAPEL DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID EN EL CONFLICTO DE LAS BASURAS
Desde hace más de una semana, los ciudadanos de Madrid venimos sufriendo los efectos de la huelga de los servicios de recogida basuras contratados por el Ayuntamiento. La cada vez más ingente cantidad de basura acumulada en las calles, y la situación de insalubridad que empieza darse en algunas zonas de la ciudad, está colmando la paciencia de los ciudadanos que piden que el Ayuntamiento tome medidas y ponga fin a este caos.
Esta situación, más allá de reflexionar sobre la conveniencia, o no, de tener un texto legal que regule el ejercicio del derecho de huelga, me ha hecho pensar sobre la relación del empresario principal con los trabajadores de la empresa contratista, y cómo el derecho de huelga de estos últimos puede impactar en la actividad de la empresa principal y ello a pesar de que sean sus propios trabajadores. A tal efecto, he recuperado la sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de octubre de 2010 (Recurso de Amparo núm 3568/2006) en la que precisamente se analizaba el juego del derecho de huelga en las subcontratas de obras o servicios.
En concreto, en la mencionada sentencia, el Tribunal Constitucional analiza si el despido de los trabajadores de la empresa contratista derivado de la rescisión de la contrata por la empresa principal motivada por la situación de huelga de los trabajadores de la contratista, (i) constituía un despido nulo por vulneración al derecho de huelga, y (ii) si las consecuencias de dicho pronunciamiento se debían extender, igualmente, a la empresa principal.
En su fallo, el Tribunal Constitucional declara la nulidad de los despidos y, ante la imposibilidad de la reincorporación de los trabajadores despedidos, la responsabilidad de ambas empresas (principal y contratista) en orden a la reparación de la lesión del derecho fundamental de huelga. Ello es así porque, en opinión del Tribunal Constitucional, no resulta admisible que en los procesos de descentralización productiva, los trabajadores carezcan de los instrumentos de garantía y tutela de sus derechos fundamentales con que cuentan en los supuestos de actividad no descentralizada ante actuaciones empresariales lesivas de los mismos. En concreto, se dice al efecto que “en la práctica, si no pudiese otorgarse tutela jurisdiccional ante vulneraciones de derechos fundamentales como éste, se originaría una gravísima limitación de las garantías de los derechos fundamentales de los trabajadores en el marco de procesos de descentralización empresarial, cuando no directamente su completa eliminación, lo que resulta constitucionalmente inaceptable”.
Por lo tanto, en esta sentencia el Tribunal Constitucional sienta el criterio de que la tutela de los derechos fundamentales no permite aislar a la empresa principal de las actuaciones que lleva a cabo y que afectan al personal de la empresa contratista. Por ello, entiende que la decisión adoptada en el ámbito mercantil, de resolver la contrata como represalia ante la huelga, es una medida que conculca los derechos fundamentales de los trabajadores y, por tanto, los despidos son nulos, aunque de manera efectiva la decisión de despido hubiese sido adoptada la empresa contratista, y la principal no hubiera sido directamente la responsable de dichas vulneraciones.
A la vista de lo anterior, es evidente que, más allá de asumir un papel de mediador o de mejorar las condiciones del pliego de licitación, las posibilidades de actuación del Ayuntamiento en la resolución del conflicto son muy limitadas, ya que cualquier actuación tendente a minimizar los efectos de la huelga para los ciudadanos (ej. formalizar nuevas contratas con nuevos proveedores durante la vigencia de la huelga) se entendería como una vulneración al derecho fundamental de huelga de los trabajadores de las empresas contratistas.
Esta situación, más allá de reflexionar sobre la conveniencia, o no, de tener un texto legal que regule el ejercicio del derecho de huelga, me ha hecho pensar sobre la relación del empresario principal con los trabajadores de la empresa contratista, y cómo el derecho de huelga de estos últimos puede impactar en la actividad de la empresa principal y ello a pesar de que sean sus propios trabajadores. A tal efecto, he recuperado la sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de octubre de 2010 (Recurso de Amparo núm 3568/2006) en la que precisamente se analizaba el juego del derecho de huelga en las subcontratas de obras o servicios.
En concreto, en la mencionada sentencia, el Tribunal Constitucional analiza si el despido de los trabajadores de la empresa contratista derivado de la rescisión de la contrata por la empresa principal motivada por la situación de huelga de los trabajadores de la contratista, (i) constituía un despido nulo por vulneración al derecho de huelga, y (ii) si las consecuencias de dicho pronunciamiento se debían extender, igualmente, a la empresa principal.
En su fallo, el Tribunal Constitucional declara la nulidad de los despidos y, ante la imposibilidad de la reincorporación de los trabajadores despedidos, la responsabilidad de ambas empresas (principal y contratista) en orden a la reparación de la lesión del derecho fundamental de huelga. Ello es así porque, en opinión del Tribunal Constitucional, no resulta admisible que en los procesos de descentralización productiva, los trabajadores carezcan de los instrumentos de garantía y tutela de sus derechos fundamentales con que cuentan en los supuestos de actividad no descentralizada ante actuaciones empresariales lesivas de los mismos. En concreto, se dice al efecto que “en la práctica, si no pudiese otorgarse tutela jurisdiccional ante vulneraciones de derechos fundamentales como éste, se originaría una gravísima limitación de las garantías de los derechos fundamentales de los trabajadores en el marco de procesos de descentralización empresarial, cuando no directamente su completa eliminación, lo que resulta constitucionalmente inaceptable”.
Por lo tanto, en esta sentencia el Tribunal Constitucional sienta el criterio de que la tutela de los derechos fundamentales no permite aislar a la empresa principal de las actuaciones que lleva a cabo y que afectan al personal de la empresa contratista. Por ello, entiende que la decisión adoptada en el ámbito mercantil, de resolver la contrata como represalia ante la huelga, es una medida que conculca los derechos fundamentales de los trabajadores y, por tanto, los despidos son nulos, aunque de manera efectiva la decisión de despido hubiese sido adoptada la empresa contratista, y la principal no hubiera sido directamente la responsable de dichas vulneraciones.
A la vista de lo anterior, es evidente que, más allá de asumir un papel de mediador o de mejorar las condiciones del pliego de licitación, las posibilidades de actuación del Ayuntamiento en la resolución del conflicto son muy limitadas, ya que cualquier actuación tendente a minimizar los efectos de la huelga para los ciudadanos (ej. formalizar nuevas contratas con nuevos proveedores durante la vigencia de la huelga) se entendería como una vulneración al derecho fundamental de huelga de los trabajadores de las empresas contratistas.
martes, 29 de octubre de 2013
¿HE PERDIDO MI BONUS POR SER MAMÁ?
Para completar la trilogía de entradas relativas a temas relacionados con la maternidad y la conciliación de la vida familiar y profesional, hoy vamos a comentar la reciente sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 30 de septiembre de 2013 (Rec nº 242/2013). En ella se afronta una cuestión que ha sido objeto de preguntas recurrentes por parte de las empresas durante mi trayectoria profesional. ¿Cómo impacta el periodo de baja por maternidad en el devengo de bonus? Es decir, ¿debe, o no, el periodo de baja por maternidad computar a efectos del cómputo del correspondiente bonus o comisiones?
En el caso que nos ocupa, la empresa demandada (SAP ESPAÑA), había puesto en marcha un plan de bonus que, entre otros requisitos, exigía una determinada presencia con trabajo efectivo a lo largo del año. Así y conforme a lo establecido en el plan, en los casos en los que un empleado estuviese ausente de manera justificada (sin incluir vacaciones) durante más de 30 días naturales al año, se prorratearían los objetivos y la cuantía del bonus a pagar según el tiempo que hubiesen estado activo y su contribución durante el periodo de actividad.
Por lo tanto, según SAP, el periodo de baja por maternidad no penaliza a la trabajadora ya que para cobrar el bonus no se le exige cumplir con unos objetivos fijados en atención a una prestación efectiva de servicios durante un año, sino que esos objetivos se adecuan de manera proporcional al tiempo de prestación efectiva de servicios descontando, de este modo, el periodo de baja por maternidad. A mayor abundamiento, para SAP el plan tampoco penaliza a la trabajadora que hubiese estado en situación de baja por maternidad en relación con la cuantía de bonus a percibir dado que si se superan los objetivos ajustados, la trabajadora en cuestión puede alcanzar más del 100% de su bonus. Frente a esta interpretación, CCOO entendió que las previsiones del plan eran claramente discriminatorias contra las mujeres trabajadoras y, en particular, respecto del tratamiento otorgado al periodo de 6 semanas posteriores al parto. Así para CCOO, en tanto se trata de un periodo de descanso obligatorio por ley para la madre, ese periodo de 6 semanas posteriores al parto debería computar, a todos los efectos, como periodo efectivamente de trabajado, de modo que, la bonificación o bonus a percibir no debería reducirse proporcionalmente por ese periodo.
La Audiencia Nacional, a diferencia del criterio mantenido en la sentencia del Corte Inglés que comentamos hace algunas semanas, se decanta, en este caso, por un criterio más “pro-familia”, y considera que, efectivamente, la exclusión del periodo de 6 semanas posteriores al parto a efectos del cobro del bonus es contraria a derecho por constituir una práctica discriminatoria que conculca lo establecido tanto en el artículo 14 de la Constitución Española, la Ley Orgánica de Igualdad y en los artículo 2.1.7 de la Directiva 2002/73 y 4.1.a de la Directiva 2004/113.
Estando, en esencia, de acuerdo con el fallo de la sentencia, me surgen los siguientes interrogantes:
(i) La Audiencia Nacional considera que la práctica empresarial seguida por SAP es discriminatoria y ello a pesar de que se trata de una retribución variable, que mejora la remuneración convencional y que ha sido implantada unilateralmente por la empresa. Siguiendo ese mismo argumentario y para los casos de trabajadoras con un salario por encima de la base máxima cotización y que no tengan derecho a percibir un complemento de la prestación por maternidad, ¿no es aún más discriminatorio que durante ese periodo de las 6 semanas posteriores al parto, esas trabajadoras no cobren su salario íntegro?;
(ii) Dado que ese periodo de 6 semanas se tiene que considerar como efectivamente trabajado, ¿cómo se tiene que valorar el desempeño durante ese periodo?. La Audiencia en su sentencia cubre las deficiencias de la demanda en este punto en concreto (la demanda no se manifiesta sobre cómo se debería computar la consecución de objetivos en ese periodo) y, aunque no resuelve expresamente sobre ese punto, viene a decir que resulta razonable el considerar que el cómputo de ventas a considerar en ese periodo es el de la media del año. Por lo tanto y en la medida en la que la Audiencia no resuelve sobre este punto, entiendo que es posible el pactar o establecer en el plan de bonus un criterio distinto más ajustado a la realidad empresarial (ej. media de esa empleada en ese mismo periodo en los años anteriores, media obtenida por el resto de la plantilla en ese mismo periodo en el año correspondiente…..); y
(iii) Si de acuerdo a lo dictaminado por el tribunal Superior de Justicia de la Unión Europeo, una enfermedad de larga duración debe asimilarse a una discapacidad, ¿no sería igualmente discriminatorio excluir a los efectos del bonus las ausencias debidas a enfermedades de larga duración?
Espero que a partir de ahora todos tengamos más claro como redactar un plan de bonus.
En el caso que nos ocupa, la empresa demandada (SAP ESPAÑA), había puesto en marcha un plan de bonus que, entre otros requisitos, exigía una determinada presencia con trabajo efectivo a lo largo del año. Así y conforme a lo establecido en el plan, en los casos en los que un empleado estuviese ausente de manera justificada (sin incluir vacaciones) durante más de 30 días naturales al año, se prorratearían los objetivos y la cuantía del bonus a pagar según el tiempo que hubiesen estado activo y su contribución durante el periodo de actividad.
Por lo tanto, según SAP, el periodo de baja por maternidad no penaliza a la trabajadora ya que para cobrar el bonus no se le exige cumplir con unos objetivos fijados en atención a una prestación efectiva de servicios durante un año, sino que esos objetivos se adecuan de manera proporcional al tiempo de prestación efectiva de servicios descontando, de este modo, el periodo de baja por maternidad. A mayor abundamiento, para SAP el plan tampoco penaliza a la trabajadora que hubiese estado en situación de baja por maternidad en relación con la cuantía de bonus a percibir dado que si se superan los objetivos ajustados, la trabajadora en cuestión puede alcanzar más del 100% de su bonus. Frente a esta interpretación, CCOO entendió que las previsiones del plan eran claramente discriminatorias contra las mujeres trabajadoras y, en particular, respecto del tratamiento otorgado al periodo de 6 semanas posteriores al parto. Así para CCOO, en tanto se trata de un periodo de descanso obligatorio por ley para la madre, ese periodo de 6 semanas posteriores al parto debería computar, a todos los efectos, como periodo efectivamente de trabajado, de modo que, la bonificación o bonus a percibir no debería reducirse proporcionalmente por ese periodo.
La Audiencia Nacional, a diferencia del criterio mantenido en la sentencia del Corte Inglés que comentamos hace algunas semanas, se decanta, en este caso, por un criterio más “pro-familia”, y considera que, efectivamente, la exclusión del periodo de 6 semanas posteriores al parto a efectos del cobro del bonus es contraria a derecho por constituir una práctica discriminatoria que conculca lo establecido tanto en el artículo 14 de la Constitución Española, la Ley Orgánica de Igualdad y en los artículo 2.1.7 de la Directiva 2002/73 y 4.1.a de la Directiva 2004/113.
Estando, en esencia, de acuerdo con el fallo de la sentencia, me surgen los siguientes interrogantes:
(i) La Audiencia Nacional considera que la práctica empresarial seguida por SAP es discriminatoria y ello a pesar de que se trata de una retribución variable, que mejora la remuneración convencional y que ha sido implantada unilateralmente por la empresa. Siguiendo ese mismo argumentario y para los casos de trabajadoras con un salario por encima de la base máxima cotización y que no tengan derecho a percibir un complemento de la prestación por maternidad, ¿no es aún más discriminatorio que durante ese periodo de las 6 semanas posteriores al parto, esas trabajadoras no cobren su salario íntegro?;
(ii) Dado que ese periodo de 6 semanas se tiene que considerar como efectivamente trabajado, ¿cómo se tiene que valorar el desempeño durante ese periodo?. La Audiencia en su sentencia cubre las deficiencias de la demanda en este punto en concreto (la demanda no se manifiesta sobre cómo se debería computar la consecución de objetivos en ese periodo) y, aunque no resuelve expresamente sobre ese punto, viene a decir que resulta razonable el considerar que el cómputo de ventas a considerar en ese periodo es el de la media del año. Por lo tanto y en la medida en la que la Audiencia no resuelve sobre este punto, entiendo que es posible el pactar o establecer en el plan de bonus un criterio distinto más ajustado a la realidad empresarial (ej. media de esa empleada en ese mismo periodo en los años anteriores, media obtenida por el resto de la plantilla en ese mismo periodo en el año correspondiente…..); y
(iii) Si de acuerdo a lo dictaminado por el tribunal Superior de Justicia de la Unión Europeo, una enfermedad de larga duración debe asimilarse a una discapacidad, ¿no sería igualmente discriminatorio excluir a los efectos del bonus las ausencias debidas a enfermedades de larga duración?
Espero que a partir de ahora todos tengamos más claro como redactar un plan de bonus.
lunes, 14 de octubre de 2013
¿QUIEN PUEDE DAR EL BIBERON AL NIÑO?
A mediados de septiembre, se publicó una tribuna en Cinco Días en la que su autora compartía su estupefacción ante una sentencia en materia de derechos de conciliación que la verdad es que merece la reacción de la compañera.
El caso era muy sencillo: un trabajador que solicitaba el disfrute del permiso de lactancia y su empresa se lo había denegado porque, como la madre del recién nacido estaba desempleada, entendían que no se había generado este derecho.
La decisión de la empresa responde a la interpretación generalizada que se viene haciendo del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, consistente en que ambos trabajadores tienen que estar en activo, esto es, trabajando, para que nazca el permiso de lactancia y uno de los dos pueda disfrutarlo.
Y lo que resuelve el Juzgado de lo Social, haciendo una aplicación tan expansiva de esta manifestación del derecho a la conciliación de la vida personal y familiar que raya con lo absurdo, es que una persona que está en situación de desempleo no está en situación de inactividad o desocupación, dado que está buscando trabajo, y que la madre no ha tenido la opción de repartirse las cargas familiares para el cuidado del menor con el padre, lo que resulta discriminatorio.
En mi opinión, el problema de base en este caso no está en determinar si una persona desempleada está en activo (que es obvio que no, por mucho que queramos estirar el chicle), sino en la interpretación que se viene haciendo del precepto en cuestión.
En efecto, el artículo 37.4 establece que el permiso de lactancia podrá disfrutarse “indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen”, lo que no significa que esté exigiendo que ambos progenitores estén en activo para que se genere el derecho, sino que simplemente especifica que si ambos lo están, sólo uno de ellos podrá disfrutarlo. Es decir, que el artículo 37.4 configura el derecho ausentarse del trabajo por lactancia como un único derecho por pareja, de manera que si los dos trabajan, tendrán que ponerse de acuerdo para ver quién lo disfruta, pero si sólo es uno el que trabaja, pues sólo será ése el que pueda acogerse a él.
No había profundizado en este artículo hasta ahora, pero esta es la primera interpretación que me vino a la mente cuando lo leí con detenimiento. No veo cómo se puede extraer de la literalidad de su redacción la exigencia de que ambos progenitores estén en activo. Y una vez que el permiso se ha desvinculado del hecho biológico de la lactancia natural y se considera como un mero tiempo de cuidado, parece razonable y acorde con la idea de fomentar la co-responsabilidad familiar permitir que el progenitor que trabaja (que normalmente será el padre, no nos llamemos a engaño) pueda disfrutar de él.
Maria Eugenia de la Cera
Asociada Senior Dto. Laboral
Olswang España
El caso era muy sencillo: un trabajador que solicitaba el disfrute del permiso de lactancia y su empresa se lo había denegado porque, como la madre del recién nacido estaba desempleada, entendían que no se había generado este derecho.
La decisión de la empresa responde a la interpretación generalizada que se viene haciendo del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, consistente en que ambos trabajadores tienen que estar en activo, esto es, trabajando, para que nazca el permiso de lactancia y uno de los dos pueda disfrutarlo.
Y lo que resuelve el Juzgado de lo Social, haciendo una aplicación tan expansiva de esta manifestación del derecho a la conciliación de la vida personal y familiar que raya con lo absurdo, es que una persona que está en situación de desempleo no está en situación de inactividad o desocupación, dado que está buscando trabajo, y que la madre no ha tenido la opción de repartirse las cargas familiares para el cuidado del menor con el padre, lo que resulta discriminatorio.
En mi opinión, el problema de base en este caso no está en determinar si una persona desempleada está en activo (que es obvio que no, por mucho que queramos estirar el chicle), sino en la interpretación que se viene haciendo del precepto en cuestión.
En efecto, el artículo 37.4 establece que el permiso de lactancia podrá disfrutarse “indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen”, lo que no significa que esté exigiendo que ambos progenitores estén en activo para que se genere el derecho, sino que simplemente especifica que si ambos lo están, sólo uno de ellos podrá disfrutarlo. Es decir, que el artículo 37.4 configura el derecho ausentarse del trabajo por lactancia como un único derecho por pareja, de manera que si los dos trabajan, tendrán que ponerse de acuerdo para ver quién lo disfruta, pero si sólo es uno el que trabaja, pues sólo será ése el que pueda acogerse a él.
No había profundizado en este artículo hasta ahora, pero esta es la primera interpretación que me vino a la mente cuando lo leí con detenimiento. No veo cómo se puede extraer de la literalidad de su redacción la exigencia de que ambos progenitores estén en activo. Y una vez que el permiso se ha desvinculado del hecho biológico de la lactancia natural y se considera como un mero tiempo de cuidado, parece razonable y acorde con la idea de fomentar la co-responsabilidad familiar permitir que el progenitor que trabaja (que normalmente será el padre, no nos llamemos a engaño) pueda disfrutar de él.
Maria Eugenia de la Cera
Asociada Senior Dto. Laboral
Olswang España
jueves, 3 de octubre de 2013
Y AHORA…..¿QUIEN CUIDA DE LOS NIÑOS EL DOMINGO?
El pasado 19 de septiembre, la Sala de lo Social dictó una sentencia (nº 165/2013) que puede abrir un interesante debate sobre la reducción de jornada y la libertad del trabajador sobre la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute de dicha reducción de jornada. En la mencionada sentencia, la Audiencia Nacional resuelve sobre la impugnación por parte de CCOO y UGT de un acuerdo sobre el desarrollo de la jornada alcanzado por el Corte Inglés con los sindicatos FETICO y FASGA, en el contexto de un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Varios fueron los aspectos objeto de la impugnación sindical, pero a los efectos que a nosotros nos importan, la controversia se centró en si en base a lo establecido en el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas, los trabajadores en situación de reducción de jornada por guarda legal al amparo del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores podrían ver alterada la misma y tener que pasar, en consecuencia, a prestar servicios en domingos y festivos.
Los sindicatos actuantes impugnaron el acuerdo sobre la base de que alterar la jornada que los trabajadores con jornada reducida por guarda legal venían realizando obligándoles, por tanto, a pasar a prestar servicios en domingos y festivos suponía una clara conculcación de lo establecido en los artículos 37.5 y 37.6 y 17 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 14 de la Constitución y los artículos 27 y 30 del Convenio de Grandes Almacenes de aplicación al Corte Inglés.
Sin embargo y pese a que la propia Audiencia reconoce que se puede entender que la finalidad de la norma no es sólo proteger el derecho a los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible y que, por tanto, la pretensión de los demandantes es razonable, desestima la pretensión sindical sobre la base de que:
- el Tribunal Supremo sostiene que no caben “interpretaciones extensivas” del derecho reconocido en el artículo 37.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores;
- y que, en la medida en la que no existe una prohibición legal que impida que los trabajadores que tengan reconocida una jornada reducida por guarda legal trabajen los domingos y festivos, la Sala no puede acoger lo solicitado, “sin violar el principio de legalidad”.
En mi opinión, la conclusión de la Audiencia Nacional es discutible por lo siguiente:
(i) La Audiencia Nacional fundamenta su decisión en el hecho de que, y cito literalmente la sentencia, al regularse el derecho a la reducción de jornada, el legislador remite a lo establecido en los “convenios colectivos o en los acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores”. Por lo tanto, en atención a lo anterior y en la medida en la que en este caso hubo un acuerdo, para la Sala de lo Social el cambio de jornada de los trabajadores con reducción de jornada por guarda legal es válido y legal. Sin embargo, si repasamos con atención el redactado del artículo 37.6 vemos como en el mismo sólo se hace mención a la posibilidad de que en los convenios colectivos se puedan establecer criterios para la concreción horario de la reducción de jornada del 37.5 del Estatuto de los Trabajadores. Es decir, el legislador, pese a lo manifestado por la Audiencia Nacional, no habla en ningún momento de “acuerdos entre empresa y representantes de los trabajadores”. En consecuencia y salvo que llegásemos a la, más que discutible, asimilación entre un acuerdo en procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo y un convenio colectivo, entiendo que la conclusión alcanzada por la Audiencia Nacional carece de apoyo normativo.
(ii) El Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, es cierto que no prohíbe la prestación de servicios en domingos y festivos para trabajadores con jornada reducida por guarda legal, pero tampoco establece que los trabajadores en jornada reducida no podrán excluir la prestación de servicios en domingos y festivos. De hecho, en el propio Convenio Colectivo de Grandes Almacenes se sigue el criterio establecido en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores de que la empresa concederá el horario solicitado salvo imposibilidad organizativa. Por lo tanto, en mi opinión, el contenido del convenio no apoya tanto la conclusión a la que llega la Audiencia Nacional por mucho que esta quiera fundamentar su decisión en este punto.
(iii) Y lo más importante. La sentencia de la Audiencia Nacional se aparta de la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional de STC 3/2007 que dice que "La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa”. Dado que la propia Audiencia Nacional reconoce en su sentencia que “probablemente y con arreglo a una interpretación sociológica acorde con la finalidad de la norma, estas personas se encuentre con un mayor dificultad a la hora de prestar sus servicios en domingos y festivos” y que la pretensión es “preservaría mejor la conciliación del trabajo con los deberes familiares”, es evidente que la Audiencia Nacional no ha utilizado los artículo 14 y 39 de la Constitución Española como elementos interpretativos para resolver la controversia presentada.
Se trata, por tanto, de una sentencia controvertida que, seguramente, dará mucho que hablar y que no descartemos llegue hasta el Tribunal Constitucional. La única duda que me queda ¿habría dictado la Audiencia Nacional la misma sentencia si la empresa demanda hubiese sido otra?.....
Los sindicatos actuantes impugnaron el acuerdo sobre la base de que alterar la jornada que los trabajadores con jornada reducida por guarda legal venían realizando obligándoles, por tanto, a pasar a prestar servicios en domingos y festivos suponía una clara conculcación de lo establecido en los artículos 37.5 y 37.6 y 17 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 14 de la Constitución y los artículos 27 y 30 del Convenio de Grandes Almacenes de aplicación al Corte Inglés.
Sin embargo y pese a que la propia Audiencia reconoce que se puede entender que la finalidad de la norma no es sólo proteger el derecho a los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible y que, por tanto, la pretensión de los demandantes es razonable, desestima la pretensión sindical sobre la base de que:
- el Tribunal Supremo sostiene que no caben “interpretaciones extensivas” del derecho reconocido en el artículo 37.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores;
- y que, en la medida en la que no existe una prohibición legal que impida que los trabajadores que tengan reconocida una jornada reducida por guarda legal trabajen los domingos y festivos, la Sala no puede acoger lo solicitado, “sin violar el principio de legalidad”.
En mi opinión, la conclusión de la Audiencia Nacional es discutible por lo siguiente:
(i) La Audiencia Nacional fundamenta su decisión en el hecho de que, y cito literalmente la sentencia, al regularse el derecho a la reducción de jornada, el legislador remite a lo establecido en los “convenios colectivos o en los acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores”. Por lo tanto, en atención a lo anterior y en la medida en la que en este caso hubo un acuerdo, para la Sala de lo Social el cambio de jornada de los trabajadores con reducción de jornada por guarda legal es válido y legal. Sin embargo, si repasamos con atención el redactado del artículo 37.6 vemos como en el mismo sólo se hace mención a la posibilidad de que en los convenios colectivos se puedan establecer criterios para la concreción horario de la reducción de jornada del 37.5 del Estatuto de los Trabajadores. Es decir, el legislador, pese a lo manifestado por la Audiencia Nacional, no habla en ningún momento de “acuerdos entre empresa y representantes de los trabajadores”. En consecuencia y salvo que llegásemos a la, más que discutible, asimilación entre un acuerdo en procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo y un convenio colectivo, entiendo que la conclusión alcanzada por la Audiencia Nacional carece de apoyo normativo.
(ii) El Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, es cierto que no prohíbe la prestación de servicios en domingos y festivos para trabajadores con jornada reducida por guarda legal, pero tampoco establece que los trabajadores en jornada reducida no podrán excluir la prestación de servicios en domingos y festivos. De hecho, en el propio Convenio Colectivo de Grandes Almacenes se sigue el criterio establecido en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores de que la empresa concederá el horario solicitado salvo imposibilidad organizativa. Por lo tanto, en mi opinión, el contenido del convenio no apoya tanto la conclusión a la que llega la Audiencia Nacional por mucho que esta quiera fundamentar su decisión en este punto.
(iii) Y lo más importante. La sentencia de la Audiencia Nacional se aparta de la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional de STC 3/2007 que dice que "La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa”. Dado que la propia Audiencia Nacional reconoce en su sentencia que “probablemente y con arreglo a una interpretación sociológica acorde con la finalidad de la norma, estas personas se encuentre con un mayor dificultad a la hora de prestar sus servicios en domingos y festivos” y que la pretensión es “preservaría mejor la conciliación del trabajo con los deberes familiares”, es evidente que la Audiencia Nacional no ha utilizado los artículo 14 y 39 de la Constitución Española como elementos interpretativos para resolver la controversia presentada.
Se trata, por tanto, de una sentencia controvertida que, seguramente, dará mucho que hablar y que no descartemos llegue hasta el Tribunal Constitucional. La única duda que me queda ¿habría dictado la Audiencia Nacional la misma sentencia si la empresa demanda hubiese sido otra?.....
martes, 17 de septiembre de 2013
FELIZ ANIVERSARIO: DIEZ AÑOS DE DERECHO LABORAL CONCURSAL
Con la perspectiva de los 10 años transcurridos desde la entrada en vigor de la actual ley concursal, la opinión mayoritaria es que, pese a las reticencias iniciales, la valoración de la reforma en el ámbito laboral operada por la Ley 22/2003 Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal es en líneas generales positiva.
Antes de la entrada en vigor de la reforma concursal, el tratamiento de las cuestiones concúrsales de naturaleza laboral eran tratadas por los jueces de lo social desde una perspectiva absolutamente ajena a la realidad de la empresa, centrándose, única y exclusivamente, en la problemática jurídica laboral concreta que se les planteaba. Tal circunstancia tenía como consecuencia que, en la práctica, existiesen pronunciamientos injustos para el resto de la masa acreedores e, incluso, para el resto de los trabajadores, dado que la falta de un tratamiento unificado y la falta de formación específica en materia concursal de los jueces de lo social provocaban que se produjesen pronunciamientos judiciales dispares dentro del mismo concurso. A mayor abundamiento, la existencia de la figura de la ejecución separada, provocaba que resultasen injustamente beneficiados aquellos trabajadores (tanto frente al resto de acreedores de la masa como frente al resto de trabajadores) que, o bien habían sido "más listos" y "menos fieles" a la empresa y habían iniciado sus acciones judiciales con anterioridad al resto, o bien habían tenido la fortuna de que sus expedientes judiciales hubiesen recaído en un juzgado de lo social más diligente y más ágil a la hora de proveer las ejecuciones. Todo lo anterior refleja la situación de profunda inseguridad jurídica y de aleatoriedad que existía antes de la reforma concursal.
Por este motivo y aun habiendo, evidentemente, aspectos todavía criticables y susceptibles de mejora, la situación que nos encontramos en la actualidad ha solventado y, con mucho, los problemas anteriormente relatados. Así, el hecho de que sea el juez del concurso el que asuma competencias "laborales" permite que, a diferencia de lo que ocurría anteriormente, la problemática laboral se enjuicie dentro del contexto de la empresa concursada lo que hace que las soluciones adoptadas sean conforme al principio básico de la institución concursal de la "pars conditium creditorum". Asimismo, el hecho de que las competencias correspondan a un único juez, con formación y experiencia concursal, hace que se evite la tradicional concurrencia de pronunciamientos judiciales del orden social de distinto signo. En particular, la competencia del juez de lo mercantil para conocer de las resoluciones del artículo 50 ET una vez se haya solicitado el despido colectivo ha resultado uno de los grandes aciertos de la reforma ya que con ello se ha puesto fin a una de las situaciones más injustas que existían con la anterior legislación que, sin lugar a dudas, premiaba a (i) los trabajadores "más listos", (ii) a los trabajadores con mayores posibilidades económicas por cuento eran los que antes podían acudir a un abogado, y (iii) en muchos casos, a los trabajadores de la dirección de la empresa concursada ya que la mayor información a la que podían tener acceso les permitía iniciar sus acciones judiciales con anterioridad al resto de trabajadores de la empresa.
Cuando se produjo la reforma, fueron múltiples las voces que se levantaron contra esa asunción de competencias laborales por parte de los jueces de lo mercantil anunciando que tal circunstancia supondría la práctica eliminación de los derechos de los trabajadores en el concurso. Tales críticas claramente obviaban el hecho de que (i) la propia ley concursal establece que las medidas laborales deberán ser aplicadas por los jueces de lo mercantil conforme a los principios de la normativa laboral, y (ii) que el sistema de recursos de las decisiones del juez del concurso se integra dentro del sistema de recursos de la jurisdicción social, de modo que, en última instancia y en la medida en la que el control de las actuaciones del juez de lo mercantil sigue recayendo en la jurisdicción social, es falso que las competencias laborales se escapasen del orden social.
En todo caso y con carácter general uno de los éxitos de la reforma concursal ha sido, y sigue siendo, el modo en el que los jueces de lo mercantil han sabido afrontar las cuestiones laborales en el seno del concurso sabiendo compaginar el principio de igualdad de trato a los acreedores que debe regir en el concurso, con los principios laborales y la practicidad necesaria para hacer frente a los problemas sociales que generalmente se derivan de la adopción de medidas laborales.
Antes de la entrada en vigor de la reforma concursal, el tratamiento de las cuestiones concúrsales de naturaleza laboral eran tratadas por los jueces de lo social desde una perspectiva absolutamente ajena a la realidad de la empresa, centrándose, única y exclusivamente, en la problemática jurídica laboral concreta que se les planteaba. Tal circunstancia tenía como consecuencia que, en la práctica, existiesen pronunciamientos injustos para el resto de la masa acreedores e, incluso, para el resto de los trabajadores, dado que la falta de un tratamiento unificado y la falta de formación específica en materia concursal de los jueces de lo social provocaban que se produjesen pronunciamientos judiciales dispares dentro del mismo concurso. A mayor abundamiento, la existencia de la figura de la ejecución separada, provocaba que resultasen injustamente beneficiados aquellos trabajadores (tanto frente al resto de acreedores de la masa como frente al resto de trabajadores) que, o bien habían sido "más listos" y "menos fieles" a la empresa y habían iniciado sus acciones judiciales con anterioridad al resto, o bien habían tenido la fortuna de que sus expedientes judiciales hubiesen recaído en un juzgado de lo social más diligente y más ágil a la hora de proveer las ejecuciones. Todo lo anterior refleja la situación de profunda inseguridad jurídica y de aleatoriedad que existía antes de la reforma concursal.
Por este motivo y aun habiendo, evidentemente, aspectos todavía criticables y susceptibles de mejora, la situación que nos encontramos en la actualidad ha solventado y, con mucho, los problemas anteriormente relatados. Así, el hecho de que sea el juez del concurso el que asuma competencias "laborales" permite que, a diferencia de lo que ocurría anteriormente, la problemática laboral se enjuicie dentro del contexto de la empresa concursada lo que hace que las soluciones adoptadas sean conforme al principio básico de la institución concursal de la "pars conditium creditorum". Asimismo, el hecho de que las competencias correspondan a un único juez, con formación y experiencia concursal, hace que se evite la tradicional concurrencia de pronunciamientos judiciales del orden social de distinto signo. En particular, la competencia del juez de lo mercantil para conocer de las resoluciones del artículo 50 ET una vez se haya solicitado el despido colectivo ha resultado uno de los grandes aciertos de la reforma ya que con ello se ha puesto fin a una de las situaciones más injustas que existían con la anterior legislación que, sin lugar a dudas, premiaba a (i) los trabajadores "más listos", (ii) a los trabajadores con mayores posibilidades económicas por cuento eran los que antes podían acudir a un abogado, y (iii) en muchos casos, a los trabajadores de la dirección de la empresa concursada ya que la mayor información a la que podían tener acceso les permitía iniciar sus acciones judiciales con anterioridad al resto de trabajadores de la empresa.
Cuando se produjo la reforma, fueron múltiples las voces que se levantaron contra esa asunción de competencias laborales por parte de los jueces de lo mercantil anunciando que tal circunstancia supondría la práctica eliminación de los derechos de los trabajadores en el concurso. Tales críticas claramente obviaban el hecho de que (i) la propia ley concursal establece que las medidas laborales deberán ser aplicadas por los jueces de lo mercantil conforme a los principios de la normativa laboral, y (ii) que el sistema de recursos de las decisiones del juez del concurso se integra dentro del sistema de recursos de la jurisdicción social, de modo que, en última instancia y en la medida en la que el control de las actuaciones del juez de lo mercantil sigue recayendo en la jurisdicción social, es falso que las competencias laborales se escapasen del orden social.
En todo caso y con carácter general uno de los éxitos de la reforma concursal ha sido, y sigue siendo, el modo en el que los jueces de lo mercantil han sabido afrontar las cuestiones laborales en el seno del concurso sabiendo compaginar el principio de igualdad de trato a los acreedores que debe regir en el concurso, con los principios laborales y la practicidad necesaria para hacer frente a los problemas sociales que generalmente se derivan de la adopción de medidas laborales.
miércoles, 4 de septiembre de 2013
RDL 11/2013: EN BUSCA DEL "DORADO" DE LA SEGURIDAD JURIDICA
El pasado día 3 de agosto se publicó en el BOE el Real Decreto Ley 11/2013 dentro del cual y en el mejor estilo de las famosas leyes omnibus que se aprobaban a finales de diciembre, se incluyen los que el gobierno considera retoques a la reforma laboral y que, básicamente, se refieren a cambios en el régimen legal despido colectivo. Sin entrar a valorar la supuesta urgencia de dichos retoques técnicos que justificaría su aprobación por medio de Real Decreto Ley, el legislador justifica los cambios aprobados en la necesidad de que la partes tengan seguridad jurídica en la tramitación de los despidos colectivos. Sin embargo, y como siempre ocurre, la reforma operada por el Real Decreto Ley 11/2013 no nos va a dotar de esa especie de "Dorado" que es la seguridad jurídica, ya que la misma abre nuevos interrogantes que, seguro, serán objeto de controversia jurídica. Estas son las primeras dudas que me han surgido después de una lectura más reflexiva sobre el contenido del Real Decreto Ley 11/2013.
1) Composición de la comisión negociadora
El legislador acoge la doctrina que había venido manteniendo la Audiencia Nacional en sus sentencias sobre la imposibilidad de establecer diferentes mesas de negociación en el seno del despido colectivo. Así, pasa a regular expresamente la necesidad de que exista una única comisión negociadora. Un acierto que, efectivamente, pone fin a la inseguridad jurídica que sobre este punto se había creado a la luz de las primeras sentencias de la Audiencia Nacional.
Asimismo, la nueva redacción del artículo 41.4 (aplicable a los procesos de consultas de traslados, suspensión y reducción de jornada, despidos colectivos y descuelgue de convenio) desarrolla el modo de constituir esa comisión negociadora lo cual resulta también un acierto de legislador. Sin embargo, las dudas surgen cuando se analiza el criterio a seguir para la elección de los miembros de la comisión negociadora, es decir, los centros de trabajo afectados, a la hora de (i) elegir el máximo de 13 representantes, o (ii) ponderar el voto dentro de la comisión negociadora.
La norma nos dice que será en proporción al número de trabajadores que representen, pero a qué proporción se refiere el legislador ¿al número total de trabajadores en cada centro afectado o al número de trabajadores efectivamente afectados en cada centro de trabajo afectado?. La literalidad del artículo nos lleva a pensar que el criterio de representatividad se aplica respecto del número total de trabajadores afectados. Sin embargo, ese criterio nos puede llevar a situaciones paradójicas en las que la que la comisión negociadora esté controlada por los representantes de un centro de trabajo cuyos trabajadores afectados en el ERE no supongan, sin embargo, la mayoría de los trabajadores afectados por el ERE.
A la vista de lo anterior, me surge una nueva cuestión. ¿Sería posible que las partes pacten un criterio de composición de la mesa negociadora distinto del establecido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores (por ejemplo, el criterio de representatividad sindical que se había venido utilizando hasta la fecha o el propio de número de trabajadores efectivamente afectados). Ya que la dicción del artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores no abre la puerta a la voluntad de las partes, cualquier otro criterio pactado por las partes ¿podría ser considerado “ultra vires”, y, por lo tanto, nulo por nuestros tribunales?.
2) Aportación de cuentas de los grupos multinacionales
El Real Decreto Ley 11/2013 viene a clarificar si es necesaria, o no, la aportación de las cuentas consolidadas a nivel mundial de los grupos multinacionales durante los periodos de consultas. Pese a que, en mi opinión, la anterior redacción del artículo 4.5 del Real Decreto 1483/2012 era lo suficientemente clara y no dejaba lugar a dudas, lo cierto es que la mayoría de los tribunales no han compartido mi criterio y, en muchos casos, han entendido que la anterior redacción del artículo 4.5 del Real Decreto 1483/2012 exigía, en casos de grupos multinacionales, la presentación de las cuentas consolidadas a nivel mundial. La reforma es taxativa en ese sentido, y aclara que las cuentas consolidadas del grupo de empresas sólo se tendrán que aportar durante el periodo de consultas cuando la sociedad dominante resida en España. Como ya exprese en mi twiter, creo que dicha aclaración es un acierto y sí que contribuye a la seguridad jurídica…..pero, sin embargo, no nos la garantiza,
Pensemos un poco; ¿qué ocurre si el grupo multinacional constituye un grupo de empresas a efectos laborales?. Dado que, según nuestra reiterada jurisprudencia, en los grupos de empresas a efectos laborales, la causa económica se debe evaluar a nivel de grupo…en estos casos ¿será preceptivo aportar las cuentas consolidadas del grupo multinacional?.
Vamos a ir un paso más adelante. Y qué ocurre en aquellos casos en los que la filial española se integra en un determinada zona geográfica y conforma, de facto, un grupo de empresas laborales con las filiales de los países de esa región. Dado que esas filiales, que sólo conforman parte del grupo empresarial, no consolidan cuentas ¿será necesario aportar las cuentas individuales de cada uno de los países? y, en su caso, ¿cómo se valora la situación económica?.
Mucho me temo que el concepto de grupo de empresas va a jugar un papel relevante en los próximos EREs de grupos multinacionales. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de marzo de 2013 debería ser una guía a seguir por nuestros tribunales a la hora de interpretar los requisitos fijados por el Tribunal Supremo para la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales. Sin embargo, no soy muy optimista y preveo futuras interpretaciones superficiales y poco fundamentadas sobre cuando un grupo empresarial constituye efectivamente un grupo de empresas a efectos laborales que van a ser una fuente de conflictos.
3) Nulidad del periodo de consultas
A la vista de la “alarma social” que mostraron los periódicos económicos sobre la nulidad de los EREs por defecto forma (las estadísticas posteriores demuestran que el “tumbamiento” de EREs, lejos de haberse convertido en una tendencia por nuestros tribunales, fue una situación más o menos puntual al inicio de la aplicación de la reforma laboral y como consecuencia de los EREs chapuceros que se presentaron al inicio de la reforma), el legislador ha tratado de limitar esas “nulidades” especificando que el despido colectivo sólo podrá ser considerado nulo si no sea realizado el periodo de consultas o no se ha entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores. Sin embargo y en la medida en la que ambos requisitos son susceptibles de ser interpretados de manera amplia y flexible por los tribunales, creo que el añadido de la reforma poco aporta al objetivo de alcanzar la seguridad jurídica.
4) Efecto de cosa juzgada de la conciliación judicial
Se trata de la gran novedad de la “reforma técnica” del gobierno ya que, aparte del auto de la Audiencia Nacional de 30 de mayo que ya fue objeto de análisis en este mismo blog (ver entrada de 6 de junio), la naturaleza de cosa juzgada de la conciliación judicial alcanzada en un procedimiento de despido colectivo no había sido objeto de debate.
Sin embargo, el gobierno asume el razonamiento de la Audiencia Nacional en dicho auto y establece, expresamente, que la conciliación en sede judicial tiene fuerza de cosa juzgada. Es cierto, que la concesión de ese valor de cosa juzgada a la conciliación judicial impide que pueda haber pronunciamientos contradictorios en los procedimientos individuales y que, a su vez, contradigan lo establecido en el acuerdo (así ha ocurrido en el ERE del País donde los juzgados de lo social han venido declarando la improcedencia de los despido llevados a cabo en el ERE y ello a pesar del acuerdo alcanzado por la representación de los trabajadores y la empresa en sede judicial), y ello va, sin lugar a dudas, en favor de las seguridad jurídica. Sin embargo y tal y como explicaba en mi entrada del 6 de junio, tal circunstancia va a suponer el fin de los acuerdos en el periodo de consultas. Así, a partir de ahora veremos negociaciones que se dilatan con el objetivo por el empresario de alcanzar un acuerdo en sede judicial, o bien, nos encontraremos situaciones similares a las que actualmente tenemos con los despidos individuales de los trabajadores para obtener la exención fiscal, es decir, se alcanzará una especie de preacuerdo con la representación de los trabajadores durante el periodo de consultas que, posteriormente, deberá ser ratificado por las partes en sede judicial tras haber presentado la representación de los trabajadores la correspondiente demanda -o la propia empresa a través de la acción de jactancia- (a ver como se le explica a los clientes, particularmente las empresas extranjeras, que hay un acuerdo….pero que se tiene que presentar una demanda -ya sea por la representación de los trabajadores o por la propia empresa- diciendo que no hay acuerdo…para luego formalizar el acuerdo que ya teníamos. Kafkiano ¿no?).
Y uno se pregunta, y en vez de meterse en este lío ¿no hubiese sido más fácil introducir en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores la presunción de la causa en caso de acuerdo tal y como ocurre en los artículos 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores?. La Audiencia Nacional ya se había manifestado en este sentido en su sentencia de 14 de septiembre de 2012, pero, en este caso, el legislador no ha seguido el criterio de la Audiencia Nacional.
Por otro lado me pregunto, ¿qué ocurrirá en aquellos supuestos en los que el acuerdo en conciliación incluya cuestiones que puedan ser objeto de impugnación individual como pueden ser (i) la idoneidad de los criterios de selección y ausencia de discriminación en la determinación de los trabajadores afectados, (ii) salario, o (iii) antigüedad?. El carácter de cosa juzgada del acuerdo en conciliación judicial, ¿impedirá que el trabajador individual pueda impugnar el acuerdo en su reclamación individual?. La lógica nos lleva a pensar que no, y seguramente ese sea el criterio que seguirán nuestros tribunales. Pero lo cierto es que técnicamente no se podría…
5) Ejecución colectiva del acuerdo de conciliación judicial
El mencionado auto de la Audiencia Nacional de 30 de mayo fue pionero en el sentido de que por primera vez se admitía por nuestros tribunales la ejecución colectiva de un acuerdo de conciliación judicial en el seno de un proceso de despido colectivo. Dicho auto fue un serio revés a la estrategia empresarial de condicionar el abono de las cuantías establecidas en el acuerdo a la firma de una suerte de finiquito encubierto, ya que permitió a los trabajadores recibir las cantidades del acuerdo sin que sus acciones individuales se viesen perjudicadas por la firma de ningún tipo de declaración. Dicha ejecución articuló en base a lo establecido en el artículo 247.2 de la LJS. Y es, precisamente, el apartado 2 de ese artículo 247 el que ha sido modificado para incluir una referencia final a la posibilidad de ejecución colectiva a “los supuestos de despido colectivo en los que la decisión empresarial colectiva haya sido declarada nula”.
La duda que ahora nos surge es si esa especificación que ahora se incluye, debe interpretarse en el sentido de que la modalidad de ejecución de conflicto colectivo del artículo 247 LJS sólo puede aplicarse a las sentencias de nulidad de despido colectivo y no a las conciliaciones judiciales como ocurrió en el supuesto resulto por la Audiencia Nacional en su auto de 30 de mayo de 2013. Lo cierto es que una interpretación restrictiva en este último sentido favorecería estrategias empresariales como la anteriormente mencionada.
1) Composición de la comisión negociadora
El legislador acoge la doctrina que había venido manteniendo la Audiencia Nacional en sus sentencias sobre la imposibilidad de establecer diferentes mesas de negociación en el seno del despido colectivo. Así, pasa a regular expresamente la necesidad de que exista una única comisión negociadora. Un acierto que, efectivamente, pone fin a la inseguridad jurídica que sobre este punto se había creado a la luz de las primeras sentencias de la Audiencia Nacional.
Asimismo, la nueva redacción del artículo 41.4 (aplicable a los procesos de consultas de traslados, suspensión y reducción de jornada, despidos colectivos y descuelgue de convenio) desarrolla el modo de constituir esa comisión negociadora lo cual resulta también un acierto de legislador. Sin embargo, las dudas surgen cuando se analiza el criterio a seguir para la elección de los miembros de la comisión negociadora, es decir, los centros de trabajo afectados, a la hora de (i) elegir el máximo de 13 representantes, o (ii) ponderar el voto dentro de la comisión negociadora.
La norma nos dice que será en proporción al número de trabajadores que representen, pero a qué proporción se refiere el legislador ¿al número total de trabajadores en cada centro afectado o al número de trabajadores efectivamente afectados en cada centro de trabajo afectado?. La literalidad del artículo nos lleva a pensar que el criterio de representatividad se aplica respecto del número total de trabajadores afectados. Sin embargo, ese criterio nos puede llevar a situaciones paradójicas en las que la que la comisión negociadora esté controlada por los representantes de un centro de trabajo cuyos trabajadores afectados en el ERE no supongan, sin embargo, la mayoría de los trabajadores afectados por el ERE.
A la vista de lo anterior, me surge una nueva cuestión. ¿Sería posible que las partes pacten un criterio de composición de la mesa negociadora distinto del establecido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores (por ejemplo, el criterio de representatividad sindical que se había venido utilizando hasta la fecha o el propio de número de trabajadores efectivamente afectados). Ya que la dicción del artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores no abre la puerta a la voluntad de las partes, cualquier otro criterio pactado por las partes ¿podría ser considerado “ultra vires”, y, por lo tanto, nulo por nuestros tribunales?.
2) Aportación de cuentas de los grupos multinacionales
El Real Decreto Ley 11/2013 viene a clarificar si es necesaria, o no, la aportación de las cuentas consolidadas a nivel mundial de los grupos multinacionales durante los periodos de consultas. Pese a que, en mi opinión, la anterior redacción del artículo 4.5 del Real Decreto 1483/2012 era lo suficientemente clara y no dejaba lugar a dudas, lo cierto es que la mayoría de los tribunales no han compartido mi criterio y, en muchos casos, han entendido que la anterior redacción del artículo 4.5 del Real Decreto 1483/2012 exigía, en casos de grupos multinacionales, la presentación de las cuentas consolidadas a nivel mundial. La reforma es taxativa en ese sentido, y aclara que las cuentas consolidadas del grupo de empresas sólo se tendrán que aportar durante el periodo de consultas cuando la sociedad dominante resida en España. Como ya exprese en mi twiter, creo que dicha aclaración es un acierto y sí que contribuye a la seguridad jurídica…..pero, sin embargo, no nos la garantiza,
Pensemos un poco; ¿qué ocurre si el grupo multinacional constituye un grupo de empresas a efectos laborales?. Dado que, según nuestra reiterada jurisprudencia, en los grupos de empresas a efectos laborales, la causa económica se debe evaluar a nivel de grupo…en estos casos ¿será preceptivo aportar las cuentas consolidadas del grupo multinacional?.
Vamos a ir un paso más adelante. Y qué ocurre en aquellos casos en los que la filial española se integra en un determinada zona geográfica y conforma, de facto, un grupo de empresas laborales con las filiales de los países de esa región. Dado que esas filiales, que sólo conforman parte del grupo empresarial, no consolidan cuentas ¿será necesario aportar las cuentas individuales de cada uno de los países? y, en su caso, ¿cómo se valora la situación económica?.
Mucho me temo que el concepto de grupo de empresas va a jugar un papel relevante en los próximos EREs de grupos multinacionales. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de marzo de 2013 debería ser una guía a seguir por nuestros tribunales a la hora de interpretar los requisitos fijados por el Tribunal Supremo para la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales. Sin embargo, no soy muy optimista y preveo futuras interpretaciones superficiales y poco fundamentadas sobre cuando un grupo empresarial constituye efectivamente un grupo de empresas a efectos laborales que van a ser una fuente de conflictos.
3) Nulidad del periodo de consultas
A la vista de la “alarma social” que mostraron los periódicos económicos sobre la nulidad de los EREs por defecto forma (las estadísticas posteriores demuestran que el “tumbamiento” de EREs, lejos de haberse convertido en una tendencia por nuestros tribunales, fue una situación más o menos puntual al inicio de la aplicación de la reforma laboral y como consecuencia de los EREs chapuceros que se presentaron al inicio de la reforma), el legislador ha tratado de limitar esas “nulidades” especificando que el despido colectivo sólo podrá ser considerado nulo si no sea realizado el periodo de consultas o no se ha entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores. Sin embargo y en la medida en la que ambos requisitos son susceptibles de ser interpretados de manera amplia y flexible por los tribunales, creo que el añadido de la reforma poco aporta al objetivo de alcanzar la seguridad jurídica.
4) Efecto de cosa juzgada de la conciliación judicial
Se trata de la gran novedad de la “reforma técnica” del gobierno ya que, aparte del auto de la Audiencia Nacional de 30 de mayo que ya fue objeto de análisis en este mismo blog (ver entrada de 6 de junio), la naturaleza de cosa juzgada de la conciliación judicial alcanzada en un procedimiento de despido colectivo no había sido objeto de debate.
Sin embargo, el gobierno asume el razonamiento de la Audiencia Nacional en dicho auto y establece, expresamente, que la conciliación en sede judicial tiene fuerza de cosa juzgada. Es cierto, que la concesión de ese valor de cosa juzgada a la conciliación judicial impide que pueda haber pronunciamientos contradictorios en los procedimientos individuales y que, a su vez, contradigan lo establecido en el acuerdo (así ha ocurrido en el ERE del País donde los juzgados de lo social han venido declarando la improcedencia de los despido llevados a cabo en el ERE y ello a pesar del acuerdo alcanzado por la representación de los trabajadores y la empresa en sede judicial), y ello va, sin lugar a dudas, en favor de las seguridad jurídica. Sin embargo y tal y como explicaba en mi entrada del 6 de junio, tal circunstancia va a suponer el fin de los acuerdos en el periodo de consultas. Así, a partir de ahora veremos negociaciones que se dilatan con el objetivo por el empresario de alcanzar un acuerdo en sede judicial, o bien, nos encontraremos situaciones similares a las que actualmente tenemos con los despidos individuales de los trabajadores para obtener la exención fiscal, es decir, se alcanzará una especie de preacuerdo con la representación de los trabajadores durante el periodo de consultas que, posteriormente, deberá ser ratificado por las partes en sede judicial tras haber presentado la representación de los trabajadores la correspondiente demanda -o la propia empresa a través de la acción de jactancia- (a ver como se le explica a los clientes, particularmente las empresas extranjeras, que hay un acuerdo….pero que se tiene que presentar una demanda -ya sea por la representación de los trabajadores o por la propia empresa- diciendo que no hay acuerdo…para luego formalizar el acuerdo que ya teníamos. Kafkiano ¿no?).
Y uno se pregunta, y en vez de meterse en este lío ¿no hubiese sido más fácil introducir en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores la presunción de la causa en caso de acuerdo tal y como ocurre en los artículos 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores?. La Audiencia Nacional ya se había manifestado en este sentido en su sentencia de 14 de septiembre de 2012, pero, en este caso, el legislador no ha seguido el criterio de la Audiencia Nacional.
Por otro lado me pregunto, ¿qué ocurrirá en aquellos supuestos en los que el acuerdo en conciliación incluya cuestiones que puedan ser objeto de impugnación individual como pueden ser (i) la idoneidad de los criterios de selección y ausencia de discriminación en la determinación de los trabajadores afectados, (ii) salario, o (iii) antigüedad?. El carácter de cosa juzgada del acuerdo en conciliación judicial, ¿impedirá que el trabajador individual pueda impugnar el acuerdo en su reclamación individual?. La lógica nos lleva a pensar que no, y seguramente ese sea el criterio que seguirán nuestros tribunales. Pero lo cierto es que técnicamente no se podría…
5) Ejecución colectiva del acuerdo de conciliación judicial
El mencionado auto de la Audiencia Nacional de 30 de mayo fue pionero en el sentido de que por primera vez se admitía por nuestros tribunales la ejecución colectiva de un acuerdo de conciliación judicial en el seno de un proceso de despido colectivo. Dicho auto fue un serio revés a la estrategia empresarial de condicionar el abono de las cuantías establecidas en el acuerdo a la firma de una suerte de finiquito encubierto, ya que permitió a los trabajadores recibir las cantidades del acuerdo sin que sus acciones individuales se viesen perjudicadas por la firma de ningún tipo de declaración. Dicha ejecución articuló en base a lo establecido en el artículo 247.2 de la LJS. Y es, precisamente, el apartado 2 de ese artículo 247 el que ha sido modificado para incluir una referencia final a la posibilidad de ejecución colectiva a “los supuestos de despido colectivo en los que la decisión empresarial colectiva haya sido declarada nula”.
La duda que ahora nos surge es si esa especificación que ahora se incluye, debe interpretarse en el sentido de que la modalidad de ejecución de conflicto colectivo del artículo 247 LJS sólo puede aplicarse a las sentencias de nulidad de despido colectivo y no a las conciliaciones judiciales como ocurrió en el supuesto resulto por la Audiencia Nacional en su auto de 30 de mayo de 2013. Lo cierto es que una interpretación restrictiva en este último sentido favorecería estrategias empresariales como la anteriormente mencionada.
martes, 30 de julio de 2013
DECISIVAS...PERO NO TANTO
La semana pasada se hicieron públicas dos sentencias de la Audiencia Nacional a las que los medios de comunicación les dieron una gran relevancia tildándolas incluso como de sentencias históricas. En concreto, me estoy refiriendo a las sentencias de (i) 23 de julio de 2013 (Rec nº 149/2013) sobre la vigencia, o no, del convenio de Air Nostrum tras la expiración del plazo de ultraactividad del artículo 86.3 ET el pasado día 8 de julio, y la de (ii) 15 de julio de 2013 (Rec nº 200/2013) resolviendo la impugnación colectiva del despido colectivo llevado a cabo en NH Hoteles.
Evidentemente, las sentencias mencionadas son sentencias importantes y de cierta trascendencia (de hecho, yo mismo lancé un tuit –me permito la licencia lingüística antes de que la palabra sea aceptada por la XXIII edición del Diccionario de la Real Academia Española, que se presentará en 2014- en @cifuentesmateos anunciando la primera de las sentencias), pero, personalmente, creo que ninguna de la sentencias son tan decisivas, y mucho menos se las puede dar el carácter de históricas, como se nos ha hecho creer.
Expongo a continuación los motivos justifican mi discrepante criterio con el de la mayoría.
1) Sentencia Air Nostrum
Se trata de una sentencia que resuelve sobre un caso en concreto como es el convenio colectivo de Air Nostrum y no pretende establecer una doctrina de carácter general. De hecho, en la propia sentencia se hace mención a que el análisis efectuado se circunscribe al tenor literal del convenio objeto de enjuiciamiento. Por lo tanto, la doctrina contenida en esa sentencia no podrá ser de aplicación en aquellos casos en los que los convenios colectivos tengan una cláusula de prórroga de un distinto tenor que el convenio de Air Nostrum;
Dado que a la vista del tenor de la cláusula convencional, la sentencia determina el mantenimiento de la ultraactividad hasta que se apruebe un nuevo convenio, la Audiencia Nacional no entra a resolver ni a analizar, siquiera someramente, el punto más caliente y conflictivo de la ultraactividad; ¿cuál será el régimen legal a aplicable en aquellos casos en los que los convenio decaigan por finalización del periodo de ultraactividad?
En mi opinión, la sentencia se debe entender en un sentido completamente distinto a las interpretaciones que se han dado desde los medios de comunicación y en los primeros análisis doctrinales realizados. Dejarme que me explique.
La lectura generalizada que se ha hecho de la sentencia es que la Audiencia Nacional “tumba” la limitación de la ultraactividad a 1 año establecida por la reforma laboral para aquellos convenios pactados antes de la misma. A esa interpretación ayudó sin lugar a dudas la nota de prensa emitida por la propia Sala de lo Social que decía “La Sala de lo Social de la Audiencia nacional avala la vigencia de los convenios colectivos pactados antes de la reforma laboral. Los jueces se pronuncian por primera vez sobre la “ultraactividad” de los convenios colectivos tras la modificación de la normativa laboral”
Sin embargo, en mi opinión y tras haber releído la sentencia en varias ocasiones, mi interpretación es absolutamente distinta: La Audiencia Nacional avala la pérdida de vigencia de los convenios en situación de ultraactividad tras el plazo de 1 año, salvo que las partes hubiesen pactado expresamente lo contrario. Dicha interpretación entiendo que está respaldada por el propio resumen que de la sentencia se hace en la base de datos del CENDOJ:
“Pretendiéndose que se declare la vigencia ultraactiva del convenio hasta su sustitución por otro, dado que así se dispone en el mismo, se estima la demanda, pues la redacción del art. 86.3 ET introducida por la Ley 3/2012 establece la ultraactividad limitada a un año solo en defecto de pacto en contrario, sin introducir precisión alguna respecto del momento en que tal pacto haya de suscribirse”.
Sin embargo, mucho me temo que la interpretación superficial e incompleta que se ha dado inicialmente de esta sentencia va a provocar pronunciamientos jurídicos de signo dispar.
Sólo me queda una pregunta, ¿por qué la Audiencia Nacional emitió una nota de prensa tan equívoca sobre el contenido de la sentencia con lo clara que había sido en ocasiones anteriores?; ¿ha querido mandar un mensaje a los negociadores, o ha preferido matizar, frente a la opinión pública, el verdadero significado de su sentencia? Sólo ellos lo saben.
2) Sentencia NH Hoteles
Es cierto que la sentencia de NH Hoteles aporta novedades clarificadoras desde un punto de vista de desarrollo del periodo de consultas. No sólo valida la iniciación de un despido colectivo por un grupo de empresa de carácter patológico, sino que, y aquí está la novedad, permite que el periodo de consultas se lleve a cabo de manera individual por parte de la empresa matriz. Tal circunstancia ayuda a simplificar enormemente, al menos desde un punto de vista formal, el proceso de negociación. Del mismo modo y en esta misma línea, la sentencia valida la entrega de documentación en soporte informático.
Respecto al criterio de evaluación, acepta el criterio de selección que supone que haya más mujeres afectadas (casi la práctica totalidad) sobre la base de que haya más mujeres en plantilla. En mi opinión, hubiese sido aconsejable un mayor desarrollo de este punto ya que si bien era cierto que había más mujeres, pero también lo era el hecho que el número de trabajadoras afectadas y el número de mujeres en la empresa no guarda realmente proporción.
Sobre el análisis de la concurrencia de la causa, es cierto que en esta sentencia la Audiencia Nacional considera como causa lícita para el despido colectivo la externalización de servicios si la situación es negativa. Y esto es, indudablemente, un pronunciamiento muy relevante, ya que hasta ahora no había habido una sentencia tan clara y rotunda respecto a esta cuestión.
Sin embargo, no podemos olvidar el contexto en el que la Audiencia Nacional ha dictado esta sentencia: un procedimiento de despido colectivo con acuerdo de las dos principales centrales sindicales y que fue impugnado por los representantes ad hoc de alguno de los hoteles afectados. Sinceramente me gustará ver si la Audiencia Nacional mantiene el mismo criterio sobre la licitud de la externalización de servicios cuando tenga que resolver sobre despidos colectivos no pactados y que no afecten a empresas de la dimensión y relevancia de NH Hoteles. Mucho me temo que en ese caso se analizará más en profundidad la particular situación económica negativa de la empresa y si la externalización prevista supone o no un fraude por cuanto su único objetivo es precarizar las condiciones de los trabajadores
Evidentemente, las sentencias mencionadas son sentencias importantes y de cierta trascendencia (de hecho, yo mismo lancé un tuit –me permito la licencia lingüística antes de que la palabra sea aceptada por la XXIII edición del Diccionario de la Real Academia Española, que se presentará en 2014- en @cifuentesmateos anunciando la primera de las sentencias), pero, personalmente, creo que ninguna de la sentencias son tan decisivas, y mucho menos se las puede dar el carácter de históricas, como se nos ha hecho creer.
Expongo a continuación los motivos justifican mi discrepante criterio con el de la mayoría.
1) Sentencia Air Nostrum
Se trata de una sentencia que resuelve sobre un caso en concreto como es el convenio colectivo de Air Nostrum y no pretende establecer una doctrina de carácter general. De hecho, en la propia sentencia se hace mención a que el análisis efectuado se circunscribe al tenor literal del convenio objeto de enjuiciamiento. Por lo tanto, la doctrina contenida en esa sentencia no podrá ser de aplicación en aquellos casos en los que los convenios colectivos tengan una cláusula de prórroga de un distinto tenor que el convenio de Air Nostrum;
Dado que a la vista del tenor de la cláusula convencional, la sentencia determina el mantenimiento de la ultraactividad hasta que se apruebe un nuevo convenio, la Audiencia Nacional no entra a resolver ni a analizar, siquiera someramente, el punto más caliente y conflictivo de la ultraactividad; ¿cuál será el régimen legal a aplicable en aquellos casos en los que los convenio decaigan por finalización del periodo de ultraactividad?
En mi opinión, la sentencia se debe entender en un sentido completamente distinto a las interpretaciones que se han dado desde los medios de comunicación y en los primeros análisis doctrinales realizados. Dejarme que me explique.
La lectura generalizada que se ha hecho de la sentencia es que la Audiencia Nacional “tumba” la limitación de la ultraactividad a 1 año establecida por la reforma laboral para aquellos convenios pactados antes de la misma. A esa interpretación ayudó sin lugar a dudas la nota de prensa emitida por la propia Sala de lo Social que decía “La Sala de lo Social de la Audiencia nacional avala la vigencia de los convenios colectivos pactados antes de la reforma laboral. Los jueces se pronuncian por primera vez sobre la “ultraactividad” de los convenios colectivos tras la modificación de la normativa laboral”
Sin embargo, en mi opinión y tras haber releído la sentencia en varias ocasiones, mi interpretación es absolutamente distinta: La Audiencia Nacional avala la pérdida de vigencia de los convenios en situación de ultraactividad tras el plazo de 1 año, salvo que las partes hubiesen pactado expresamente lo contrario. Dicha interpretación entiendo que está respaldada por el propio resumen que de la sentencia se hace en la base de datos del CENDOJ:
“Pretendiéndose que se declare la vigencia ultraactiva del convenio hasta su sustitución por otro, dado que así se dispone en el mismo, se estima la demanda, pues la redacción del art. 86.3 ET introducida por la Ley 3/2012 establece la ultraactividad limitada a un año solo en defecto de pacto en contrario, sin introducir precisión alguna respecto del momento en que tal pacto haya de suscribirse”.
Sin embargo, mucho me temo que la interpretación superficial e incompleta que se ha dado inicialmente de esta sentencia va a provocar pronunciamientos jurídicos de signo dispar.
Sólo me queda una pregunta, ¿por qué la Audiencia Nacional emitió una nota de prensa tan equívoca sobre el contenido de la sentencia con lo clara que había sido en ocasiones anteriores?; ¿ha querido mandar un mensaje a los negociadores, o ha preferido matizar, frente a la opinión pública, el verdadero significado de su sentencia? Sólo ellos lo saben.
2) Sentencia NH Hoteles
Es cierto que la sentencia de NH Hoteles aporta novedades clarificadoras desde un punto de vista de desarrollo del periodo de consultas. No sólo valida la iniciación de un despido colectivo por un grupo de empresa de carácter patológico, sino que, y aquí está la novedad, permite que el periodo de consultas se lleve a cabo de manera individual por parte de la empresa matriz. Tal circunstancia ayuda a simplificar enormemente, al menos desde un punto de vista formal, el proceso de negociación. Del mismo modo y en esta misma línea, la sentencia valida la entrega de documentación en soporte informático.
Respecto al criterio de evaluación, acepta el criterio de selección que supone que haya más mujeres afectadas (casi la práctica totalidad) sobre la base de que haya más mujeres en plantilla. En mi opinión, hubiese sido aconsejable un mayor desarrollo de este punto ya que si bien era cierto que había más mujeres, pero también lo era el hecho que el número de trabajadoras afectadas y el número de mujeres en la empresa no guarda realmente proporción.
Sobre el análisis de la concurrencia de la causa, es cierto que en esta sentencia la Audiencia Nacional considera como causa lícita para el despido colectivo la externalización de servicios si la situación es negativa. Y esto es, indudablemente, un pronunciamiento muy relevante, ya que hasta ahora no había habido una sentencia tan clara y rotunda respecto a esta cuestión.
Sin embargo, no podemos olvidar el contexto en el que la Audiencia Nacional ha dictado esta sentencia: un procedimiento de despido colectivo con acuerdo de las dos principales centrales sindicales y que fue impugnado por los representantes ad hoc de alguno de los hoteles afectados. Sinceramente me gustará ver si la Audiencia Nacional mantiene el mismo criterio sobre la licitud de la externalización de servicios cuando tenga que resolver sobre despidos colectivos no pactados y que no afecten a empresas de la dimensión y relevancia de NH Hoteles. Mucho me temo que en ese caso se analizará más en profundidad la particular situación económica negativa de la empresa y si la externalización prevista supone o no un fraude por cuanto su único objetivo es precarizar las condiciones de los trabajadores
lunes, 22 de julio de 2013
¿Y si nos pasamos de rosca?: La contrareforma de la reforma laboral. Reflexiones generales
Hace algunas semanas el FMI analizó la situación de la economía española en general y la situación del mercado laboral en particular. El análisis del FMI fue un jarro de agua a las optimistas declaraciones hechas por el Gobierno en las fechas inmediatamente anteriores, dado que el FMI anunció un nuevo retraso en la vuelta a la senda del crecimiento de la economía española. Al mismo tiempo, pedía dar una vuelta de tuerca adicional a la reforma laboral para seguir avanzando en la "dinamización" del mercado de trabajo (eufemismo que se suele utilizar para referirse a la supresión y precarización de derechos laborales) que permita volver a crear empleo.
Por otro lado, el pasado 16 de julio, el secretario general de la OCDE hizo una encendida defensa de la reforma laboral señalando que la misma había servido para corregir "las rigideces y la excesiva carestía de los costes laborales". Sin embargo y tras las alabanzas sobre los resultados obtenidos señaló que la reforma laboral es mejorable y que era necesario incidir en la reducción de los costes laborales que tanto han contribuido a mejorar la exportaciones y la balanza comercial española.
En consecuencia, tanto el FMI como la OCDE coinciden en el diagnóstico: hay que seguir reformando para flexibilizar el mercado laboral español.
En concreto, las propuestas de reforma de ambos organismos giran en torno a tres ejes principales:
a) Flexibilidad en la aplicación de las condiciones de los convenios colectivos;
b) Mejora de la productividad y competitividad mediante la reducción de los costes de despido; y
c) Eliminación de la dualidad del mercado trabajo español entre trabajadores fijo y temporales.
Adicionalmente y al margen de los análisis realizados por los responsables del FMI y la OCDE, la semana pasada conocimos que el gobierno se está igualmente planteando reformar el actual régimen de los despidos colectivos a fin de tratar de solventar las deficiencias y problemas detectados por nuestros tribunales en sus pronunciamientos judiciales tras más de uno de aplicación de la reforma laboral (personalmente pienso que muchos de esos problemas no se han originado por deficiencias en la ley sino más bien por una deficiente en la interpretación de la misma por parte de nuestros jueces y tribunales, pero eso es evidente que es “harina de otro costal”).
Así, la documentación a entregar a la representación de los trabajadores durante el periodo de consultas, la composición del banco de la representación de los trabajadores y el tratamiento del grupo de empresa parece que serán los aspectos a tratar en un Real Decreto que, según las noticias recogidas por los medios en los últimos días, parece que verá la luz en el mes de septiembre. Esperemos que la nueva regulación contribuya a clarificar los actuales aspectos oscuros (que evidentemente los hay), si bien y a la vista de las últimas experiencias normativas, mucho me temo que la nueva regulación no contribuya sino a crear más confusión entre los órganos judiciales. En todo caso y dentro de los aspectos a reformar, sorprende que no se esté hablando de implantar la solución de la homologación administrativa del acuerdo alcanzado en el periodo de consultas. Como llevo defendiendo desde la entrada en vigor de la reforma, tal medida supondría poner fin al mayor problema que se están encontrando nuestras empresas a la hora de afrontar un despido colectivos; la litigios individuales aún en el caso de que se haya alcanzado un acuerdo con la representación de los trabajadores en el periodo de consultas.
La idea es que durante las próximas fechas y a la luz de las novedades que se vayan produciendo, vaya analizado cada una de las medidas de reforma propuestas y la incidencia que dichos cambios puedan tener en el mercado de trabajo y en las condiciones de los trabajadores.
Sin embargo, hoy quiero comenzar con una reflexión inicial. ¿Qué resultará más conveniente para nuestra economía? ¿Ajustar y avanzar más la ya muy dura reforma laboral de 2012?, o ¿ dejar que el mercado y los trabajadores se adapten y acepten los cambios adoptados hace poco más de un año antes de iniciar una nueva tanda de ajustes legales?
Los últimos datos del paro publicados en el mes de junio parecen darle la razón al gobierno en su argumentario de que la reforma laboral y las medidas implantadas crean empleo. Por lo tanto y siguiendo esa línea argumental, parece que, como defienden el FMI y la OCDE, si seguimos avanzando en las reformas y seguimos flexibilizando el mercado de trabajo (o precarizándolo según se quiera entender) nuestra economía será cada vez más competitiva y, por lo tanto, será más capaz de crear empleo.
Es evidente que dicha argumentación tiene su lógica y hasta ahora parece que esta funcionado (recordemos que la tasa de paro ha venido reduciéndose desde el mes de abril). Sin embargo y utilizando el mismo símil usado por el FMI sobre la necesidad de darle una vuelta de tuerca a la reforma laboral: si un tornillo deja de ajustar cuando nos hemos pasado de rosca de tanto apretarlo....yo me pregunto, ¿qué pasar si con los nuevos ajustes propuestos nos pasamos también de rosca con la reforma laboral?
Pues la verdad, es que creo que con la reforma laboral y su contrarreforma nos puede pasar lo mismo que con el tornillo… Si seguimos precarizando las condiciones de trabajo para ser más competitivos, las rentas empresariales se incrementarán como lo hicieron en 2012, pero como esa mayor renta generada no se transfiera efectivamente también a los hogares de los trabajadores, será muy difícil que se reactive la demanda interna y con ello la economía. Por lo tanto, al final llegaríamos a la paradoja de que las propias reformas hechas con el objetivo de reactivar la economía son las que están impidiendo su reactivación (y no me meto en las implicaciones que el “pasarnos de rosca” con la reforma laboral tendría en el clima social del país).
jueves, 6 de junio de 2013
¿HA LLEGADO EL FIN DE LOS ACUERDOS EN EL PERIODO DE CONSULTAS?
El pasado 30 de mayo y en el seno de un procedimiento de impugnación de despido colectivo, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó un auto de gran interés por la trascendencia que éste puede acabar teniendo en cómo se desarrollarán en el futuro los periodos de consultas en los despidos colectivos.
En concreto, la relevancia del mencionado auto viene dada, en primer lugar, porque se trata del primer auto de ejecución dictado en un proceso de impugnación de despido colectivo. Así, mediante este auto, la Audiencia Nacional abre la posibilidad, a partir de las normas generales de ejecución previstas en la Ley de Jurisdicción Social (artículos 237 y siguientes), a la ejecución colectiva del acuerdo de conciliación judicial alcanzado por las partes tras haber finalizado el preceptivo periodo de consultas sin acuerdo.
En el caso objeto de la controversia y pese a que el acuerdo de conciliación no condicionaba el abono de las cantidades acordadas a ninguna circunstancia, la empresa sí sujetó y condicionó el pago de las indemnizaciones pactadas a la firma por los trabajadores de un "recibí" sin poder hacer salvedad o excepción alguna en su recepción. Como consecuencia de lo anterior, más de 50 trabajadores -que se negaron a firmar en conformidad el documento de pago presentado por la empresa-, se vieron privados de recibir su indemnización ya que la empresa se negó a su abono. En su auto de 30 de mayo, la Audiencia Nacional afirma que la conducta de la empresa es contraria a las reglas de pago previstas en el Código Civil y declara, por tanto, que la empresa no ha cumplido con lo pactado en sus propios términos, obligándola a abonar o, en su caso, consignar las cantidades adeudadas en el plazo de 48 horas bajo la advertencia de la imposición de los apremios pecuniarios previstos en el artículo 241.1 de la Ley de Jurisdicción Social.
Por lo tanto, el presente auto supone un primer precedente de gran utilidad para aquellos casos (cada vez más habituales) en los que las empresas sujetan el efectivo pago de las indemnizaciones a condiciones o circunstancias no previstas en el propio acuerdo (tal y como puede ser la firma de una carta de pago con expresa declaración de saldo y finiquito), ya que, según declara la Audiencia Nacional, en caso de disconformidad del trabajador -tanto respecto de las cantidades ofrecidas como del modo en documentar dicho pago- la empresa está obligada, en todo caso, a consignar las cantidades ofrecidas, no pudiendo retener dichas cantidades dentro de su esfera patrimonial hasta que se produzca una resolución judicial en el procedimiento individual.
Siendo lo anterior ya importante, la verdadera trascendencia del auto deriva de las manifestaciones contenidas en el mismo a modo de "obiter dicta" respecto de la naturaleza de cosa juzgada del contenido del acuerdo judicial que pone fin al procedimiento de impugnación del despido colectivo. En el caso objeto del presente análisis, la representación de los trabajadores reconoció expresamente dentro de acuerdo de conciliación, la concurrencia de las causas alegadas por la empresa como justificativas del despido colectivo. Pues bien, para la Audiencia Nacional, no debe confundirse el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas que se rige por lo establecido en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (recordemos que en los casos de despido colectivo, el acuerdo entre la partes no otorga ni siquiera presunción sobre la concurrencia de la causa) con el acuerdo de conciliación firme alcanzado en sede judicial el cual debe desplegar efecto de cosa juzgada conforme alo establecido en el artículo 1816 del Código Civil. Por lo tanto y sobre esa premisa, la Audiencia Nacional concluye que el reconocimiento contenido en el acuerdo de conciliación respecto de la existencia de la causa despliega efecto de cosa juzgada que impide que la concurrencia de las causas pueda ser objeto de debate en los pleitos individuales.
Si bien es cierto que el razonamiento de la Audiencia Nacional puede ser correcto desde un punto de vista técnico procesal, e, incluso sirva para corregir una de las mayores incongruencias de la reforma laboral (no parece lógico que si se ha alcanzado un acuerdo, las causas del despido colectivo se puedan volver a revistar en los pleitos individuales –con el riesgo que ello supone de disparidad de pronunciamientos judiciales- salvo que se acredite que dicho acuerdo se alcanzó mediando dolo, violencia o intimidación), también lo es que es absolutamente contrario al espíritu de la norma.
El acuerdo judicial alcanzado en el seno de un procedimiento judicial de impugnación de despido colectivo, con independencia de la sede y forma en que se alcance, no deja de ser, en esencia, un acuerdo que pone fin al proceso de despido colectivo –recordemos que la imposibilidad, matizada, es cierto, por la propia Sala de la Audiencia Nacional, de prorrogar el plazo del periodo de consultas no deja más salida a que el acuerdo que se pueda alcanzar transcurridos los preceptivos 15/30 días del periodo de consultas se deba formalizar en sede judicial-. Por lo tanto, parece que el darle a ese acuerdo judicial un trato distinto al acuerdo del periodo de consultas y aplicarle, en consecuencia, unos efectos diferentes a los previstos en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores supone ir contra de la voluntad del legislador cuando reguló los efectos del acuerdo del despido colectivo ya que, expresamente, quiso que la causa del despido colectivo pudiese ser objeto de debate en los procedimientos individuales. Llevando lo anterior al extremo, podríamos llegar incluso a la conclusión de que la resolución de la Audiencia Nacional impide el ejercicio de la tutela judicial efectiva de los trabajadores afectados por el despido colectivo (en este sentido no podemos olvidar que, a diferencia de lo que ocurre con las sentencias que resuelven las impugnaciones de los despidos colectivos, en la presente conciliación judicial el órgano judicial no ha realizado ningún un examen sobre si la causa alegada efectivamente concurre).
Pero yendo un paso más allá en nuestro análisis, lo cierto es que la aplicación de la doctrina mantenida en el presente auto por la Audiencia Nacional, podría dejar vacío de contenido el periodo de consultas establecido en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. Me explico. A partir de la diferenciación que la Audiencia Nacional hace entre el acuerdo en el periodo de consultas y el acuerdo de conciliación en sede judicial, es evidente que el acuerdo en sede judicial resulta muchos más "atractivo" a las empresas ya que al tener su contenido efecto de cosa juzgada, los pactos en él establecidos no podrán ser objeto de debate en los pleitos individuales de impugnación.
Por lo tanto, si el acuerdo en el periodo de consultas deja abiertos a la impugnación individual todos los puntos pactados y, por el contrario, el acuerdo judicial cierra esa posibilidad (en el auto comentado sólo se hace mención al efecto de cosa juzgada respecto de la concurrencia de las causas porque tal manifestación formaba parte del contenido del acuerdo, pero siguiendo la línea argumental de la Audiencia Nacional, el mismo efecto de cosa juzgada aplicaría si la partes hubiesen acordado, por ejemplo, que los criterios de selección habían sido correctos y no discriminatorios), ¿para qué van las empresas a pactar en el seno del periodo de consultas pudiendo alcanzar un acuerdo judicial que les va a dar más seguridad jurídica?.
La respuesta es clara; a partir de ahora resulta, sin lugar a dudas, más aconsejable (al menos, desde un punto de vista de seguridad jurídica) para las empresas pactar en sede judicial, lo cual, no resulta sino un absurdo mayúsculo absolutamente contrario al pretendido efecto de la reforma laboral.
Todo lo anterior nos lleva a concluir que es evidente que la actual regulación del despido colectivo no responde a los problemas que se plantean en la práctica, siendo su reforma una necesidad absolutamente improrrogable del gobierno ahora que se habla tanto de "darle una vuelta" a la reforma. La solución, podría estar en la adopción del modelo francés de homologación administrativa del acuerdo al que ya me he referido en anteriores ocasiones (http://www.cincodias.com/articulo/opinion/ha-cumplido-reforma-laboral-objetivos/20120801cdscdiopi_1/) y sobre el que trataré más en profundidad en futuros posts.
miércoles, 29 de mayo de 2013
Devaluación en forma de reforma laboral
La EPA (Encuesta de Poblacion Activa) nos volvió a traer muy malas noticias en el primer trimestre de 2013. La cifra de parados en España superó los 6 millones alcanzando la, hasta no hace mucho, impensable (y claramente insostenible) cifra de 6,2 millones de parados.
Tal cifra fue la excusa perfecta para los opositores a la reforma laboral para cuestionar, una vez mas, la idoneidad de la misma y solicitar una contra-reforma que acabe con los muy negativos efectos que la reforma está teniendo en el empleo.
Es evidente que si nos atenemos a la exposición de motivos de la norma y a las declaraciones del gobierno sobre las bondades de la reforma (recordemos la cantidad de veces que oímos que esta reforma laboral sería la solución para que en España se empezase a crear empleo) la reforma laboral ha fracasado rotundamente. No sólo no ha creado empleo sino que, gracias a ella, parece que se ha acelerado, aún más, el ritmo de destrucción de empleo. Las repetidas afirmaciones del ejecutivo en el sentido de que la reforma laboral ha evitado que se destruyese más empleo no parece que sean suficientes para defender el éxito de la reforma, sobre todo, si tenemos en cuenta que dichas afirmaciones se han hecho sin aportar ningún dato que sustente de manera más o menos razonable dicha conclusión.
Sin embargo y frente a la mayoritaria oposición, el gobierno se mantiene fuerte en la defensa del éxito de la reforma. En esta línea, el presidente Mariano Rajoy declaró la semana pasada que no pensaba modificar ni una línea de la reforma laboral porque ésta estaba funcionando. Es claro, que las crecientes cifras del paro no le dan la razón al presidente, por lo que para entender el optimismo del presidente habrá que mirar otros indicadores de nuestra economía.
En los últimos meses las únicas buenas noticias que hemos recibido en el ámbito económico han venido del lado de las exportaciones. Así, en el mes de marzo España logro alcanzar su primer superavit comercial tras crecer las exportaciones un 4% en el primer trimestre de 2013. Dicho dato supone que las exportaciones españolas se han incrementando en mas de un 15% en comparación con los niveles previos a la crisis y un 25% en comparación con el momento mas duro de la crisis en 2009. Del mismo modo, las importaciones se redujeron en casi un 15% durante 2012. Los anteriores datos reflejan claramente que la economía española vuelve a ser competitiva ya que, de un lado, podemos vender nuestros productos al exterior a precios más bajos y, de otro lado, nuestros productos pueden competir en el mercado interno frente a los productos del exterior. Pero, la pregunta que nos hacemos es ¿cómo estamos consiguiendo que nuestros productos sean ahora mas competitivos frente a nuestros competidores?
Sin lugar a dudas, la explicación hay que encontrarla en la caída del coste salarial que se ha producido en 2012. Así, según los últimos datos, el descenso de los costes laborales fue del 3,6% en comparación con 2011. En este sentido, resulta igualmente relevante el hecho de que dicha tendencia se mantiene y acentúa aún mas en los últimos meses dado que el descenso experimentado en el ultimo trimestre de 2012 fue del 4%. Si tenemos en cuenta la tradicional y extraordinaria rigidez de nuestro mercado laboral a la bajada de salarios (recordemos que en 2008 y 2009 los salarios siguieron creciendo en España y sólo en 2010 y 2011 se consiguió la congelación salarial), es evidente que esta significativa y brusca reducción salarial ha sido fruto y consecuencia de la reforma laboral. A ello no solo han contribuido las medidas de flexibilidad interna introducidas en la reforma (ej. posibilidad de reducir el salario vía modificación sustancial de condiciones de trabajo) sino, particularmente, la flexibilización y reducción de coste del despido que ha permitido a la empresas reestructurar parte del personal mas protegido (y caro) por la anterior legislación y sustituirlo por personal de menor coste.
Por lo tanto y a los efectos de ganar competitividad, vemos como el gobierno ha sustituido las tradicionales políticas de devaluación de moneda seguidas antes de la entrada del euro, por una reforma laboral destinada a "devaluar" los costes laborales.
Bajo esta perspectiva, parece claro que el objetivo "oculto" del gobierno con la reforma laboral no era tanto la creación inmediata de empleo ni la parar la sangría de la destrucción de empleo como se nos dijo con ocasión de su entrada en vigor, sino, mas bien, el hacer nuestros productos mas competitivos, favoreciendo de este modo nuestras exportaciones y el consumo interno. Y a partir de esa reactivación de la economía, comenzar a crear empleo.
La verdad es que visto lo visto y a pesar de los mas de 6 millones de desempleado, puede ser hasta verdad que la reforma laboral esté cumpliendo con los objetivos del gobierno.
Tal cifra fue la excusa perfecta para los opositores a la reforma laboral para cuestionar, una vez mas, la idoneidad de la misma y solicitar una contra-reforma que acabe con los muy negativos efectos que la reforma está teniendo en el empleo.
Es evidente que si nos atenemos a la exposición de motivos de la norma y a las declaraciones del gobierno sobre las bondades de la reforma (recordemos la cantidad de veces que oímos que esta reforma laboral sería la solución para que en España se empezase a crear empleo) la reforma laboral ha fracasado rotundamente. No sólo no ha creado empleo sino que, gracias a ella, parece que se ha acelerado, aún más, el ritmo de destrucción de empleo. Las repetidas afirmaciones del ejecutivo en el sentido de que la reforma laboral ha evitado que se destruyese más empleo no parece que sean suficientes para defender el éxito de la reforma, sobre todo, si tenemos en cuenta que dichas afirmaciones se han hecho sin aportar ningún dato que sustente de manera más o menos razonable dicha conclusión.
Sin embargo y frente a la mayoritaria oposición, el gobierno se mantiene fuerte en la defensa del éxito de la reforma. En esta línea, el presidente Mariano Rajoy declaró la semana pasada que no pensaba modificar ni una línea de la reforma laboral porque ésta estaba funcionando. Es claro, que las crecientes cifras del paro no le dan la razón al presidente, por lo que para entender el optimismo del presidente habrá que mirar otros indicadores de nuestra economía.
En los últimos meses las únicas buenas noticias que hemos recibido en el ámbito económico han venido del lado de las exportaciones. Así, en el mes de marzo España logro alcanzar su primer superavit comercial tras crecer las exportaciones un 4% en el primer trimestre de 2013. Dicho dato supone que las exportaciones españolas se han incrementando en mas de un 15% en comparación con los niveles previos a la crisis y un 25% en comparación con el momento mas duro de la crisis en 2009. Del mismo modo, las importaciones se redujeron en casi un 15% durante 2012. Los anteriores datos reflejan claramente que la economía española vuelve a ser competitiva ya que, de un lado, podemos vender nuestros productos al exterior a precios más bajos y, de otro lado, nuestros productos pueden competir en el mercado interno frente a los productos del exterior. Pero, la pregunta que nos hacemos es ¿cómo estamos consiguiendo que nuestros productos sean ahora mas competitivos frente a nuestros competidores?
Sin lugar a dudas, la explicación hay que encontrarla en la caída del coste salarial que se ha producido en 2012. Así, según los últimos datos, el descenso de los costes laborales fue del 3,6% en comparación con 2011. En este sentido, resulta igualmente relevante el hecho de que dicha tendencia se mantiene y acentúa aún mas en los últimos meses dado que el descenso experimentado en el ultimo trimestre de 2012 fue del 4%. Si tenemos en cuenta la tradicional y extraordinaria rigidez de nuestro mercado laboral a la bajada de salarios (recordemos que en 2008 y 2009 los salarios siguieron creciendo en España y sólo en 2010 y 2011 se consiguió la congelación salarial), es evidente que esta significativa y brusca reducción salarial ha sido fruto y consecuencia de la reforma laboral. A ello no solo han contribuido las medidas de flexibilidad interna introducidas en la reforma (ej. posibilidad de reducir el salario vía modificación sustancial de condiciones de trabajo) sino, particularmente, la flexibilización y reducción de coste del despido que ha permitido a la empresas reestructurar parte del personal mas protegido (y caro) por la anterior legislación y sustituirlo por personal de menor coste.
Por lo tanto y a los efectos de ganar competitividad, vemos como el gobierno ha sustituido las tradicionales políticas de devaluación de moneda seguidas antes de la entrada del euro, por una reforma laboral destinada a "devaluar" los costes laborales.
Bajo esta perspectiva, parece claro que el objetivo "oculto" del gobierno con la reforma laboral no era tanto la creación inmediata de empleo ni la parar la sangría de la destrucción de empleo como se nos dijo con ocasión de su entrada en vigor, sino, mas bien, el hacer nuestros productos mas competitivos, favoreciendo de este modo nuestras exportaciones y el consumo interno. Y a partir de esa reactivación de la economía, comenzar a crear empleo.
La verdad es que visto lo visto y a pesar de los mas de 6 millones de desempleado, puede ser hasta verdad que la reforma laboral esté cumpliendo con los objetivos del gobierno.
martes, 21 de mayo de 2013
A vueltas con la ultractividad
La reforma laboral nos trajo tres grandes focos de atención: (i) la reducción del coste del despido individual, (ii) la eliminación de la autorización administrativa en los despidos colectivos, y (iii) el fin de la ultractividad indefinida de los convenios colectivos al limitarla sólo a un año a contar desde el 8 de julio de 2012.
Las dos primeras cuestiones fueron rápidamente objeto de análisis y debate, al ser su aplicación inmediata tras la publicación de la reforma laboral. Sin embargo, el debate sobre la ultractividad quedo un tanto "aparcado" dado que los efectos de la reforma laboral en esta materia no se verían sino hasta julio de 2013. Pero los más de 3.000 convenios -que afectan a unos 4 millones de trabajadores- sin firmar a día de hoy y la cada vez más cercana fecha clave del 8 de julio de 2013, han traído la ultractividad nuevamente a la "portada" de la actualidad.
Cuando se aprobó la reforma laboral, nadie tenia dudas de cual era el objetivo y finalidad de la modificación aprobada; si el convenio colectivo no se renovaba en el plazo de un año desde su denuncia, perdería su vigencia. Así, en la propia Exposición de Motivos de la norma se decía que con la reforma lo que se pretendía era "evitar una «petrificación» de las condiciones de trabajo pactadas en convenio y que no se demore en exceso el acuerdo renegociador mediante una limitación temporal de la ultractividad de los convenios a un año". Prueba de lo anterior, fueron todos los comentarios que se hicieron tras la aprobación de la reforma vaticinando la "muerte" de la negociación colectiva en España.
Sin embargo, los meses transcurridos desde la aprobación de la norma han permitido que se hayan ido elaborado distintas tesis en favor de la contractualizacion de las condiciones del convenio que pierde su vigencia de modo que, pese a su extinción, estas condiciones seguirían siendo aplicables y solo podrían ser modificadas por el empresario vía articulo 41 del Estatuto de los Trabajadores.
Es evidente que dicha interpretación es contraria al espíritu de la norma y contraria, igualmente, a jurisprudencia del Tribunal Supremo que, reiteradamente, ha negado el nacimiento de condiciones más beneficiosas al amparo de un convenio colectivo. De hecho, el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de junio de 2012 ya ha validado la pérdida de vigencia de un convenio y su sustitución por el convenio de ámbito superior obviando cualquier referencia en su análisis a la "contractualización" de las condiciones del convenio extinguido.
No obstante, lo cierto es que estamos ante un debate abierto en el que, nuevamente, habrá que esperar cuál es la respuesta de nuestros tribunales. En todo caso y a la vista de los pronunciamientos existentes hasta la fecha en materia de despidos colectivos, vaticino que los aspectos formales durante el periodo de negociación van a jugar un papel fundamental a la hora de evidenciar la buena fe negocial del banco empresarial.
La solución, por tanto, en pocos meses....salvo que antes de esa fecha, las organizaciones sindicales y patronal alcancen un acuerdo que sea validado por el gobierno. De los comentarios aparecidos durante las últimas semanas parece que la opción del acuerdo no es algo descabellado. Pero, ¿cuáles serían los términos del acuerdo?, ¿permitirá el gobierno que patronal y sindicatos enmienden su reforma tras declarar el presidente Rajoy que la "reforma laboral no cambiará ni en una ni en otra dirección"?, ¿qué diría Berlín de un cambio en la reforma cuando nos acaban de pedir una nueva vuelta de tuerca a la reforma laboral?. Mucho me temo, que el posible acuerdo entre patronal y sindicato no irá (si es que finalmente se produce) mucho más lejos de una versión actualizada del famoso "vuelva usted mañana" de Larra. Es decir, abrir la posibilidad a que las partes negociadoras puedan pactar la posibilidad de acordar una prórroga del plazo de ultractividad que permita…"retrasar" unos meses la aplicación de la reforma laboral. Personalmente no creo que prorrogar la situación actual sea la solución ya que ¿cuál será la solución cuando finalice la prórroga?, ¿una nueva prórroga?. Sinceramente, creo que no es momento para el gobierno de aprobar parches y soluciones temporales y sí de actuar en consecuencia con lo aprobado hace menos de 12 meses.
Publicado en Cinco Días 21 de mayo de 2013
Publicado en Cinco Días 21 de mayo de 2013
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