Para completar la trilogía de entradas relativas a temas relacionados con la maternidad y la conciliación de la vida familiar y profesional, hoy vamos a comentar la reciente sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 30 de septiembre de 2013 (Rec nº 242/2013). En ella se afronta una cuestión que ha sido objeto de preguntas recurrentes por parte de las empresas durante mi trayectoria profesional. ¿Cómo impacta el periodo de baja por maternidad en el devengo de bonus? Es decir, ¿debe, o no, el periodo de baja por maternidad computar a efectos del cómputo del correspondiente bonus o comisiones?
En el caso que nos ocupa, la empresa demandada (SAP ESPAÑA), había puesto en marcha un plan de bonus que, entre otros requisitos, exigía una determinada presencia con trabajo efectivo a lo largo del año. Así y conforme a lo establecido en el plan, en los casos en los que un empleado estuviese ausente de manera justificada (sin incluir vacaciones) durante más de 30 días naturales al año, se prorratearían los objetivos y la cuantía del bonus a pagar según el tiempo que hubiesen estado activo y su contribución durante el periodo de actividad.
Por lo tanto, según SAP, el periodo de baja por maternidad no penaliza a la trabajadora ya que para cobrar el bonus no se le exige cumplir con unos objetivos fijados en atención a una prestación efectiva de servicios durante un año, sino que esos objetivos se adecuan de manera proporcional al tiempo de prestación efectiva de servicios descontando, de este modo, el periodo de baja por maternidad. A mayor abundamiento, para SAP el plan tampoco penaliza a la trabajadora que hubiese estado en situación de baja por maternidad en relación con la cuantía de bonus a percibir dado que si se superan los objetivos ajustados, la trabajadora en cuestión puede alcanzar más del 100% de su bonus. Frente a esta interpretación, CCOO entendió que las previsiones del plan eran claramente discriminatorias contra las mujeres trabajadoras y, en particular, respecto del tratamiento otorgado al periodo de 6 semanas posteriores al parto. Así para CCOO, en tanto se trata de un periodo de descanso obligatorio por ley para la madre, ese periodo de 6 semanas posteriores al parto debería computar, a todos los efectos, como periodo efectivamente de trabajado, de modo que, la bonificación o bonus a percibir no debería reducirse proporcionalmente por ese periodo.
La Audiencia Nacional, a diferencia del criterio mantenido en la sentencia del Corte Inglés que comentamos hace algunas semanas, se decanta, en este caso, por un criterio más “pro-familia”, y considera que, efectivamente, la exclusión del periodo de 6 semanas posteriores al parto a efectos del cobro del bonus es contraria a derecho por constituir una práctica discriminatoria que conculca lo establecido tanto en el artículo 14 de la Constitución Española, la Ley Orgánica de Igualdad y en los artículo 2.1.7 de la Directiva 2002/73 y 4.1.a de la Directiva 2004/113.
Estando, en esencia, de acuerdo con el fallo de la sentencia, me surgen los siguientes interrogantes:
(i) La Audiencia Nacional considera que la práctica empresarial seguida por SAP es discriminatoria y ello a pesar de que se trata de una retribución variable, que mejora la remuneración convencional y que ha sido implantada unilateralmente por la empresa. Siguiendo ese mismo argumentario y para los casos de trabajadoras con un salario por encima de la base máxima cotización y que no tengan derecho a percibir un complemento de la prestación por maternidad, ¿no es aún más discriminatorio que durante ese periodo de las 6 semanas posteriores al parto, esas trabajadoras no cobren su salario íntegro?;
(ii) Dado que ese periodo de 6 semanas se tiene que considerar como efectivamente trabajado, ¿cómo se tiene que valorar el desempeño durante ese periodo?. La Audiencia en su sentencia cubre las deficiencias de la demanda en este punto en concreto (la demanda no se manifiesta sobre cómo se debería computar la consecución de objetivos en ese periodo) y, aunque no resuelve expresamente sobre ese punto, viene a decir que resulta razonable el considerar que el cómputo de ventas a considerar en ese periodo es el de la media del año. Por lo tanto y en la medida en la que la Audiencia no resuelve sobre este punto, entiendo que es posible el pactar o establecer en el plan de bonus un criterio distinto más ajustado a la realidad empresarial (ej. media de esa empleada en ese mismo periodo en los años anteriores, media obtenida por el resto de la plantilla en ese mismo periodo en el año correspondiente…..); y
(iii) Si de acuerdo a lo dictaminado por el tribunal Superior de Justicia de la Unión Europeo, una enfermedad de larga duración debe asimilarse a una discapacidad, ¿no sería igualmente discriminatorio excluir a los efectos del bonus las ausencias debidas a enfermedades de larga duración?
Espero que a partir de ahora todos tengamos más claro como redactar un plan de bonus.
martes, 29 de octubre de 2013
lunes, 14 de octubre de 2013
¿QUIEN PUEDE DAR EL BIBERON AL NIÑO?
A mediados de septiembre, se publicó una tribuna en Cinco Días en la que su autora compartía su estupefacción ante una sentencia en materia de derechos de conciliación que la verdad es que merece la reacción de la compañera.
El caso era muy sencillo: un trabajador que solicitaba el disfrute del permiso de lactancia y su empresa se lo había denegado porque, como la madre del recién nacido estaba desempleada, entendían que no se había generado este derecho.
La decisión de la empresa responde a la interpretación generalizada que se viene haciendo del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, consistente en que ambos trabajadores tienen que estar en activo, esto es, trabajando, para que nazca el permiso de lactancia y uno de los dos pueda disfrutarlo.
Y lo que resuelve el Juzgado de lo Social, haciendo una aplicación tan expansiva de esta manifestación del derecho a la conciliación de la vida personal y familiar que raya con lo absurdo, es que una persona que está en situación de desempleo no está en situación de inactividad o desocupación, dado que está buscando trabajo, y que la madre no ha tenido la opción de repartirse las cargas familiares para el cuidado del menor con el padre, lo que resulta discriminatorio.
En mi opinión, el problema de base en este caso no está en determinar si una persona desempleada está en activo (que es obvio que no, por mucho que queramos estirar el chicle), sino en la interpretación que se viene haciendo del precepto en cuestión.
En efecto, el artículo 37.4 establece que el permiso de lactancia podrá disfrutarse “indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen”, lo que no significa que esté exigiendo que ambos progenitores estén en activo para que se genere el derecho, sino que simplemente especifica que si ambos lo están, sólo uno de ellos podrá disfrutarlo. Es decir, que el artículo 37.4 configura el derecho ausentarse del trabajo por lactancia como un único derecho por pareja, de manera que si los dos trabajan, tendrán que ponerse de acuerdo para ver quién lo disfruta, pero si sólo es uno el que trabaja, pues sólo será ése el que pueda acogerse a él.
No había profundizado en este artículo hasta ahora, pero esta es la primera interpretación que me vino a la mente cuando lo leí con detenimiento. No veo cómo se puede extraer de la literalidad de su redacción la exigencia de que ambos progenitores estén en activo. Y una vez que el permiso se ha desvinculado del hecho biológico de la lactancia natural y se considera como un mero tiempo de cuidado, parece razonable y acorde con la idea de fomentar la co-responsabilidad familiar permitir que el progenitor que trabaja (que normalmente será el padre, no nos llamemos a engaño) pueda disfrutar de él.
Maria Eugenia de la Cera
Asociada Senior Dto. Laboral
Olswang España
El caso era muy sencillo: un trabajador que solicitaba el disfrute del permiso de lactancia y su empresa se lo había denegado porque, como la madre del recién nacido estaba desempleada, entendían que no se había generado este derecho.
La decisión de la empresa responde a la interpretación generalizada que se viene haciendo del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, consistente en que ambos trabajadores tienen que estar en activo, esto es, trabajando, para que nazca el permiso de lactancia y uno de los dos pueda disfrutarlo.
Y lo que resuelve el Juzgado de lo Social, haciendo una aplicación tan expansiva de esta manifestación del derecho a la conciliación de la vida personal y familiar que raya con lo absurdo, es que una persona que está en situación de desempleo no está en situación de inactividad o desocupación, dado que está buscando trabajo, y que la madre no ha tenido la opción de repartirse las cargas familiares para el cuidado del menor con el padre, lo que resulta discriminatorio.
En mi opinión, el problema de base en este caso no está en determinar si una persona desempleada está en activo (que es obvio que no, por mucho que queramos estirar el chicle), sino en la interpretación que se viene haciendo del precepto en cuestión.
En efecto, el artículo 37.4 establece que el permiso de lactancia podrá disfrutarse “indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen”, lo que no significa que esté exigiendo que ambos progenitores estén en activo para que se genere el derecho, sino que simplemente especifica que si ambos lo están, sólo uno de ellos podrá disfrutarlo. Es decir, que el artículo 37.4 configura el derecho ausentarse del trabajo por lactancia como un único derecho por pareja, de manera que si los dos trabajan, tendrán que ponerse de acuerdo para ver quién lo disfruta, pero si sólo es uno el que trabaja, pues sólo será ése el que pueda acogerse a él.
No había profundizado en este artículo hasta ahora, pero esta es la primera interpretación que me vino a la mente cuando lo leí con detenimiento. No veo cómo se puede extraer de la literalidad de su redacción la exigencia de que ambos progenitores estén en activo. Y una vez que el permiso se ha desvinculado del hecho biológico de la lactancia natural y se considera como un mero tiempo de cuidado, parece razonable y acorde con la idea de fomentar la co-responsabilidad familiar permitir que el progenitor que trabaja (que normalmente será el padre, no nos llamemos a engaño) pueda disfrutar de él.
Maria Eugenia de la Cera
Asociada Senior Dto. Laboral
Olswang España
jueves, 3 de octubre de 2013
Y AHORA…..¿QUIEN CUIDA DE LOS NIÑOS EL DOMINGO?
El pasado 19 de septiembre, la Sala de lo Social dictó una sentencia (nº 165/2013) que puede abrir un interesante debate sobre la reducción de jornada y la libertad del trabajador sobre la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute de dicha reducción de jornada. En la mencionada sentencia, la Audiencia Nacional resuelve sobre la impugnación por parte de CCOO y UGT de un acuerdo sobre el desarrollo de la jornada alcanzado por el Corte Inglés con los sindicatos FETICO y FASGA, en el contexto de un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Varios fueron los aspectos objeto de la impugnación sindical, pero a los efectos que a nosotros nos importan, la controversia se centró en si en base a lo establecido en el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas, los trabajadores en situación de reducción de jornada por guarda legal al amparo del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores podrían ver alterada la misma y tener que pasar, en consecuencia, a prestar servicios en domingos y festivos.
Los sindicatos actuantes impugnaron el acuerdo sobre la base de que alterar la jornada que los trabajadores con jornada reducida por guarda legal venían realizando obligándoles, por tanto, a pasar a prestar servicios en domingos y festivos suponía una clara conculcación de lo establecido en los artículos 37.5 y 37.6 y 17 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 14 de la Constitución y los artículos 27 y 30 del Convenio de Grandes Almacenes de aplicación al Corte Inglés.
Sin embargo y pese a que la propia Audiencia reconoce que se puede entender que la finalidad de la norma no es sólo proteger el derecho a los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible y que, por tanto, la pretensión de los demandantes es razonable, desestima la pretensión sindical sobre la base de que:
- el Tribunal Supremo sostiene que no caben “interpretaciones extensivas” del derecho reconocido en el artículo 37.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores;
- y que, en la medida en la que no existe una prohibición legal que impida que los trabajadores que tengan reconocida una jornada reducida por guarda legal trabajen los domingos y festivos, la Sala no puede acoger lo solicitado, “sin violar el principio de legalidad”.
En mi opinión, la conclusión de la Audiencia Nacional es discutible por lo siguiente:
(i) La Audiencia Nacional fundamenta su decisión en el hecho de que, y cito literalmente la sentencia, al regularse el derecho a la reducción de jornada, el legislador remite a lo establecido en los “convenios colectivos o en los acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores”. Por lo tanto, en atención a lo anterior y en la medida en la que en este caso hubo un acuerdo, para la Sala de lo Social el cambio de jornada de los trabajadores con reducción de jornada por guarda legal es válido y legal. Sin embargo, si repasamos con atención el redactado del artículo 37.6 vemos como en el mismo sólo se hace mención a la posibilidad de que en los convenios colectivos se puedan establecer criterios para la concreción horario de la reducción de jornada del 37.5 del Estatuto de los Trabajadores. Es decir, el legislador, pese a lo manifestado por la Audiencia Nacional, no habla en ningún momento de “acuerdos entre empresa y representantes de los trabajadores”. En consecuencia y salvo que llegásemos a la, más que discutible, asimilación entre un acuerdo en procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo y un convenio colectivo, entiendo que la conclusión alcanzada por la Audiencia Nacional carece de apoyo normativo.
(ii) El Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, es cierto que no prohíbe la prestación de servicios en domingos y festivos para trabajadores con jornada reducida por guarda legal, pero tampoco establece que los trabajadores en jornada reducida no podrán excluir la prestación de servicios en domingos y festivos. De hecho, en el propio Convenio Colectivo de Grandes Almacenes se sigue el criterio establecido en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores de que la empresa concederá el horario solicitado salvo imposibilidad organizativa. Por lo tanto, en mi opinión, el contenido del convenio no apoya tanto la conclusión a la que llega la Audiencia Nacional por mucho que esta quiera fundamentar su decisión en este punto.
(iii) Y lo más importante. La sentencia de la Audiencia Nacional se aparta de la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional de STC 3/2007 que dice que "La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa”. Dado que la propia Audiencia Nacional reconoce en su sentencia que “probablemente y con arreglo a una interpretación sociológica acorde con la finalidad de la norma, estas personas se encuentre con un mayor dificultad a la hora de prestar sus servicios en domingos y festivos” y que la pretensión es “preservaría mejor la conciliación del trabajo con los deberes familiares”, es evidente que la Audiencia Nacional no ha utilizado los artículo 14 y 39 de la Constitución Española como elementos interpretativos para resolver la controversia presentada.
Se trata, por tanto, de una sentencia controvertida que, seguramente, dará mucho que hablar y que no descartemos llegue hasta el Tribunal Constitucional. La única duda que me queda ¿habría dictado la Audiencia Nacional la misma sentencia si la empresa demanda hubiese sido otra?.....
Los sindicatos actuantes impugnaron el acuerdo sobre la base de que alterar la jornada que los trabajadores con jornada reducida por guarda legal venían realizando obligándoles, por tanto, a pasar a prestar servicios en domingos y festivos suponía una clara conculcación de lo establecido en los artículos 37.5 y 37.6 y 17 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 14 de la Constitución y los artículos 27 y 30 del Convenio de Grandes Almacenes de aplicación al Corte Inglés.
Sin embargo y pese a que la propia Audiencia reconoce que se puede entender que la finalidad de la norma no es sólo proteger el derecho a los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible y que, por tanto, la pretensión de los demandantes es razonable, desestima la pretensión sindical sobre la base de que:
- el Tribunal Supremo sostiene que no caben “interpretaciones extensivas” del derecho reconocido en el artículo 37.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores;
- y que, en la medida en la que no existe una prohibición legal que impida que los trabajadores que tengan reconocida una jornada reducida por guarda legal trabajen los domingos y festivos, la Sala no puede acoger lo solicitado, “sin violar el principio de legalidad”.
En mi opinión, la conclusión de la Audiencia Nacional es discutible por lo siguiente:
(i) La Audiencia Nacional fundamenta su decisión en el hecho de que, y cito literalmente la sentencia, al regularse el derecho a la reducción de jornada, el legislador remite a lo establecido en los “convenios colectivos o en los acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores”. Por lo tanto, en atención a lo anterior y en la medida en la que en este caso hubo un acuerdo, para la Sala de lo Social el cambio de jornada de los trabajadores con reducción de jornada por guarda legal es válido y legal. Sin embargo, si repasamos con atención el redactado del artículo 37.6 vemos como en el mismo sólo se hace mención a la posibilidad de que en los convenios colectivos se puedan establecer criterios para la concreción horario de la reducción de jornada del 37.5 del Estatuto de los Trabajadores. Es decir, el legislador, pese a lo manifestado por la Audiencia Nacional, no habla en ningún momento de “acuerdos entre empresa y representantes de los trabajadores”. En consecuencia y salvo que llegásemos a la, más que discutible, asimilación entre un acuerdo en procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo y un convenio colectivo, entiendo que la conclusión alcanzada por la Audiencia Nacional carece de apoyo normativo.
(ii) El Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, es cierto que no prohíbe la prestación de servicios en domingos y festivos para trabajadores con jornada reducida por guarda legal, pero tampoco establece que los trabajadores en jornada reducida no podrán excluir la prestación de servicios en domingos y festivos. De hecho, en el propio Convenio Colectivo de Grandes Almacenes se sigue el criterio establecido en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores de que la empresa concederá el horario solicitado salvo imposibilidad organizativa. Por lo tanto, en mi opinión, el contenido del convenio no apoya tanto la conclusión a la que llega la Audiencia Nacional por mucho que esta quiera fundamentar su decisión en este punto.
(iii) Y lo más importante. La sentencia de la Audiencia Nacional se aparta de la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional de STC 3/2007 que dice que "La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa”. Dado que la propia Audiencia Nacional reconoce en su sentencia que “probablemente y con arreglo a una interpretación sociológica acorde con la finalidad de la norma, estas personas se encuentre con un mayor dificultad a la hora de prestar sus servicios en domingos y festivos” y que la pretensión es “preservaría mejor la conciliación del trabajo con los deberes familiares”, es evidente que la Audiencia Nacional no ha utilizado los artículo 14 y 39 de la Constitución Española como elementos interpretativos para resolver la controversia presentada.
Se trata, por tanto, de una sentencia controvertida que, seguramente, dará mucho que hablar y que no descartemos llegue hasta el Tribunal Constitucional. La única duda que me queda ¿habría dictado la Audiencia Nacional la misma sentencia si la empresa demanda hubiese sido otra?.....
Suscribirse a:
Entradas (Atom)