DECISIVAS...PERO NO TANTO

La semana pasada se hicieron públicas dos sentencias de la Audiencia Nacional a las que los medios de comunicación les dieron una gran relevancia tildándolas incluso como de sentencias históricas. En concreto, me estoy refiriendo a las sentencias de (i) 23 de julio de 2013 (Rec nº 149/2013) sobre la vigencia, o no, del convenio de Air Nostrum tras la expiración del plazo de ultraactividad del artículo 86.3 ET el pasado día 8 de julio, y la de (ii) 15 de julio de 2013 (Rec nº 200/2013) resolviendo la impugnación colectiva del despido colectivo llevado a cabo en NH Hoteles.

Evidentemente, las sentencias mencionadas son sentencias importantes y de cierta trascendencia (de hecho, yo mismo lancé un tuit –me permito la licencia lingüística antes de que la palabra sea aceptada por la XXIII edición del Diccionario de la Real Academia Española, que se presentará en 2014- en @cifuentesmateos anunciando la primera de las sentencias), pero, personalmente, creo que ninguna de la sentencias son tan decisivas, y mucho menos se las puede dar el carácter de históricas, como se nos ha hecho creer.

Expongo a continuación los motivos justifican mi discrepante criterio con el de la mayoría.

1) Sentencia Air Nostrum

Se trata de una sentencia que resuelve sobre un caso en concreto como es el convenio colectivo de Air Nostrum y no pretende establecer una doctrina de carácter general. De hecho, en la propia sentencia se hace mención a que el análisis efectuado se circunscribe al tenor literal del convenio objeto de enjuiciamiento. Por lo tanto, la doctrina contenida en esa sentencia no podrá ser de aplicación en aquellos casos en los que los convenios colectivos tengan una cláusula de prórroga de un distinto tenor que el convenio de Air Nostrum;

Dado que a la vista del tenor de la cláusula convencional, la sentencia determina el mantenimiento de la ultraactividad hasta que se apruebe un nuevo convenio, la Audiencia Nacional no entra a resolver ni a analizar, siquiera someramente, el punto más caliente y conflictivo de la ultraactividad; ¿cuál será el régimen legal a aplicable en aquellos casos en los que los convenio decaigan por finalización del periodo de ultraactividad?

En mi opinión, la sentencia se debe entender en un sentido completamente distinto a las interpretaciones que se han dado desde los medios de comunicación y en los primeros análisis doctrinales realizados. Dejarme que me explique.

La lectura generalizada que se ha hecho de la sentencia es que la Audiencia Nacional “tumba” la limitación de la ultraactividad a 1 año establecida por la reforma laboral para aquellos convenios pactados antes de la misma. A esa interpretación ayudó sin lugar a dudas la nota de prensa emitida por la propia Sala de lo Social que decía “La Sala de lo Social de la Audiencia nacional avala la vigencia de los convenios colectivos pactados antes de la reforma laboral. Los jueces se pronuncian por primera vez sobre la “ultraactividad” de los convenios colectivos tras la modificación de la normativa laboral”

Sin embargo, en mi opinión y tras haber releído la sentencia en varias ocasiones, mi interpretación es absolutamente distinta: La Audiencia Nacional avala la pérdida de vigencia de los convenios en situación de ultraactividad tras el plazo de 1 año, salvo que las partes hubiesen pactado expresamente lo contrario. Dicha interpretación entiendo que está respaldada por el propio resumen que de la sentencia se hace en la base de datos del CENDOJ:

“Pretendiéndose que se declare la vigencia ultraactiva del convenio hasta su sustitución por otro, dado que así se dispone en el mismo, se estima la demanda, pues la redacción del art. 86.3 ET introducida por la Ley 3/2012 establece la ultraactividad limitada a un año solo en defecto de pacto en contrario, sin introducir precisión alguna respecto del momento en que tal pacto haya de suscribirse”.

Sin embargo, mucho me temo que la interpretación superficial e incompleta que se ha dado inicialmente de esta sentencia va a provocar pronunciamientos jurídicos de signo dispar.

Sólo me queda una pregunta, ¿por qué la Audiencia Nacional emitió una nota de prensa tan equívoca sobre el contenido de la sentencia con lo clara que había sido en ocasiones anteriores?; ¿ha querido mandar un mensaje a los negociadores, o ha preferido matizar, frente a la opinión pública, el verdadero significado de su sentencia? Sólo ellos lo saben.

2) Sentencia NH Hoteles

Es cierto que la sentencia de NH Hoteles aporta novedades clarificadoras desde un punto de vista de desarrollo del periodo de consultas. No sólo valida la iniciación de un despido colectivo por un grupo de empresa de carácter patológico, sino que, y aquí está la novedad, permite que el periodo de consultas se lleve a cabo de manera individual por parte de la empresa matriz. Tal circunstancia ayuda a simplificar enormemente, al menos desde un punto de vista formal, el proceso de negociación. Del mismo modo y en esta misma línea, la sentencia valida la entrega de documentación en soporte informático.

Respecto al criterio de evaluación, acepta el criterio de selección que supone que haya más mujeres afectadas (casi la práctica totalidad) sobre la base de que haya más mujeres en plantilla. En mi opinión, hubiese sido aconsejable un mayor desarrollo de este punto ya que si bien era cierto que había más mujeres, pero también lo era el hecho que el número de trabajadoras afectadas y el número de mujeres en la empresa no guarda realmente proporción.

Sobre el análisis de la concurrencia de la causa, es cierto que en esta sentencia la Audiencia Nacional considera como causa lícita para el despido colectivo la externalización de servicios si la situación es negativa. Y esto es, indudablemente, un pronunciamiento muy relevante, ya que hasta ahora no había habido una sentencia tan clara y rotunda respecto a esta cuestión.

Sin embargo, no podemos olvidar el contexto en el que la Audiencia Nacional ha dictado esta sentencia: un procedimiento de despido colectivo con acuerdo de las dos principales centrales sindicales y que fue impugnado por los representantes ad hoc de alguno de los hoteles afectados. Sinceramente me gustará ver si la Audiencia Nacional mantiene el mismo criterio sobre la licitud de la externalización de servicios cuando tenga que resolver sobre despidos colectivos no pactados y que no afecten a empresas de la dimensión y relevancia de NH Hoteles. Mucho me temo que en ese caso se analizará más en profundidad la particular situación económica negativa de la empresa y si la externalización prevista supone o no un fraude por cuanto su único objetivo es precarizar las condiciones de los trabajadores

¿Y si nos pasamos de rosca?: La contrareforma de la reforma laboral. Reflexiones generales

Hace algunas semanas el FMI analizó la situación de la economía española  en general y la situación del mercado laboral en particular. El análisis del FMI fue un jarro de agua a las optimistas  declaraciones hechas por el Gobierno en las fechas inmediatamente anteriores, dado que el FMI anunció un nuevo retraso en la vuelta a la senda del crecimiento de la economía española. Al mismo tiempo, pedía dar una vuelta de tuerca adicional a la reforma laboral para seguir avanzando en la "dinamización" del mercado de trabajo (eufemismo que se suele utilizar para   referirse a la supresión y precarización de derechos laborales) que permita volver a crear empleo.

Por otro lado, el pasado 16 de julio, el secretario general de la OCDE hizo una encendida defensa de la reforma laboral señalando que la misma había servido para corregir "las rigideces y la excesiva carestía de los costes laborales". Sin embargo y tras las alabanzas sobre los resultados obtenidos señaló que la reforma laboral es mejorable y que era necesario incidir en la reducción de los costes laborales que tanto han contribuido a mejorar la exportaciones y la balanza comercial española.

En consecuencia, tanto el FMI como la OCDE coinciden en el diagnóstico: hay que seguir reformando para flexibilizar el mercado laboral español.

En concreto, las propuestas de reforma de ambos organismos giran en torno a tres ejes principales:

a) Flexibilidad en la aplicación de las condiciones de los convenios colectivos;

b) Mejora de la productividad y competitividad mediante la reducción de los costes de despido; y

c) Eliminación de la dualidad del mercado trabajo español entre trabajadores fijo y temporales.

Adicionalmente y al margen de los análisis realizados por los responsables del FMI y la OCDE, la semana pasada conocimos que el gobierno se está igualmente planteando reformar el actual régimen de los despidos colectivos a fin de tratar de solventar las deficiencias y problemas detectados por nuestros tribunales en sus pronunciamientos judiciales tras más de uno de aplicación de la reforma laboral (personalmente pienso que muchos de esos problemas no se han originado por deficiencias en la ley sino más bien por una deficiente en la interpretación de la misma por parte de  nuestros jueces y tribunales, pero eso es evidente que es “harina de otro costal”).

Así, la  documentación a entregar a la representación de los trabajadores durante el periodo de consultas, la composición del banco de  la representación de los trabajadores y el tratamiento del grupo de empresa parece que serán los aspectos a tratar en un Real Decreto que, según las noticias recogidas por los medios en los últimos días, parece que verá la luz en el mes de septiembre. Esperemos que la nueva regulación contribuya a clarificar los actuales aspectos oscuros (que evidentemente los hay), si bien y a la vista de las últimas experiencias normativas, mucho me temo que la nueva regulación no contribuya sino a crear más confusión entre los órganos judiciales. En todo caso y dentro de los aspectos a reformar, sorprende que no se esté hablando de implantar la solución de la homologación administrativa del acuerdo alcanzado en el periodo de consultas. Como llevo defendiendo desde la entrada en vigor de la reforma, tal medida  supondría poner fin al mayor problema que se están encontrando nuestras empresas a la hora de afrontar un despido colectivos; la litigios individuales aún en el caso de que se haya alcanzado un acuerdo con la representación de los trabajadores en el periodo de consultas.

La idea es que durante las próximas fechas y a la luz de las novedades que se vayan produciendo, vaya analizado cada una de las medidas de reforma propuestas y la incidencia que dichos cambios puedan tener en el mercado de trabajo y en las condiciones de los trabajadores.

Sin embargo, hoy quiero comenzar con una reflexión inicial. ¿Qué resultará más conveniente para nuestra economía? ¿Ajustar y avanzar más la ya muy dura reforma laboral de 2012?,  o ¿ dejar que el mercado y los trabajadores se adapten y acepten  los cambios adoptados hace poco más de un año antes de iniciar una nueva tanda de ajustes legales?

Los últimos datos del paro publicados en el mes de junio parecen darle la razón al gobierno en su argumentario de que la reforma laboral y las medidas implantadas crean empleo. Por lo tanto y siguiendo esa línea argumental, parece que, como defienden el FMI y la OCDE, si seguimos avanzando en las reformas y seguimos flexibilizando el mercado de trabajo (o precarizándolo según se quiera entender)  nuestra economía será cada vez más competitiva y, por lo tanto, será más capaz de crear empleo.

Es evidente que dicha argumentación tiene su lógica y hasta ahora parece que esta funcionado (recordemos que la tasa de  paro ha venido reduciéndose desde el mes de abril).  Sin embargo y utilizando el mismo símil usado por el FMI sobre la necesidad de darle una vuelta de tuerca a la reforma laboral: si un tornillo deja de ajustar cuando nos hemos pasado de rosca de tanto apretarlo....yo me pregunto, ¿qué pasar si con los nuevos ajustes propuestos nos pasamos también de rosca con la reforma laboral?

Pues la verdad, es que creo que con la reforma laboral y su contrarreforma nos puede pasar lo mismo que con el tornillo… Si seguimos precarizando las condiciones de trabajo para ser más competitivos, las rentas empresariales se incrementarán como lo hicieron en 2012, pero como esa mayor renta generada no se transfiera efectivamente también a los hogares de los trabajadores, será muy difícil que se reactive la demanda interna y con ello la economía. Por lo tanto, al final llegaríamos a la paradoja de que las propias reformas hechas con el objetivo de reactivar la economía son las que están impidiendo su reactivación (y no me meto en las implicaciones que el “pasarnos de rosca” con la reforma laboral tendría en el clima social del país).