Spain's courts have typically ruled in favour of employees, with employers preferring to settle out of court, but employers must be prepared for that to change.
When a Spanish supermarket caught one of its cashiers on CCTV giving products to customers free of charge, it thought it had a clear-cut case of dismissal for gross misconduct. Spain's Supreme Court, however, thought otherwise.
In a recent ruling, the court said that the CCTV footage was not valid evidence: while the supermarket had informed employees that CCTV was being installed for monitoring purposes, it had not expressly stated that the footage could be used against them. Employers in Spain should take note.
Unwritten rules
There are currently no specific national employment laws governing the use of technology in the workplace. The new challenges that digital employment poses are regulated purely by case law, and the courts have not looked kindly on companies without robust policies.
Companies need to anticipate and address potential problems in a digital employment policy that is regularly updated - ideally annually or biannually - in order to adapt to new technologies, practices and case law.
Unfortunately, employers have been slow to do this, despite the fact that the Supreme Court has set out criteria for what a policy should cover. The tendency has been to strengthen existing policies piecemeal in response to particular incidents rather than undertake a root-and-branch review in anticipation of potential problems.
Companies' lack of action is understandable. Spain is emerging from one of the worst financial crises in its history and employers have been focused on survival. Right now, their demands on government are for a reduction in social security costs, flexible hiring practices and cheaper dismissal costs.
Be prepared
Early case law suggests that the courts will come down in favour of employees, and this only emphasises the need for employers to prepare. In a recent case, Spain's National Court considered a company policy that required employees to provide a personal mobile phone number and email address. The company said it was to assist communications with employees but the court ruled it null and void, stating that the requirement breached employees' right to privacy and could potentially put employees 'on call'.
Taking employment cases to court in Spain is something of a lottery. Evidence against an employee needs to be very strong for an employer to succeed. In the technology age, this is compounded by lack of clarity on what type of evidence is invalid because it breaches rights to privacy. For this reason, employers prefer to settle cases out of court - but if Spain's lawmakers decide to catch up with the digital era, this may change.
Published in http://www.olswang.com/articles/2014/10/workplace-technology-new-rules-for-a-new-era-a-view-from-spain-annual-review-2015/
viernes, 17 de octubre de 2014
viernes, 10 de octubre de 2014
jueves, 2 de octubre de 2014
RETRIBUCION VARIABLE Y VACACIONES: EN ESPAÑA TAMBIEN SE PAGA
Hace ya algunos meses, dimos cuenta en este mismo blog (“Me voy de vacaciones ¿quién me paga las comisiones?) de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) C-539/12 de 22 de mayo. En ese sentencia, se declaraba el derecho de los trabajadores a que las comisiones devengadas por ventas, debían formar parte igualmente de la retribución de las vacaciones. Dada la relevancia de la doctrina sentada por esta sentencia, ya anunciamos que la misma daría origen a múltiples procedimientos en España, y que habría que ver cuál sería el criterio seguido por los tribunales españoles.
Pues bien, esta semana hemos tenido conocimiento de la primera sentencia que sobre esta cuestión se ha dictado en España. En efecto, en su sentencia de 17 de septiembre de 2014, la Audiencia Nacional resuelve el conflicto colectivo interpuesto por las centrales sindicales contra Swissport. En esencia y a la luz de la doctrina sentada por el TJCE, la representación sindical solicitó que dentro de la remuneración percibida durante el periodo vacacional se incluyesen una serie de conceptos salariales de naturaleza variable tales como hora nocturna, hora festiva, hora domingos, fraccionamiento jornada y plus de jornada partida, y ello a pesar de que el convenio colectivo excluía, expresamente, su cómputo durante el periodo vacacional.
Como era de esperar y dada la vinculación de los tribunales españoles a la jurisprudencia comunitaria, la Audiencia Nacional estima la demanda y declara el derecho de los trabajadores a que esos complementos salariales variables -vinculados, básicamente, a la efectiva prestación de servicios-, también formen parte de la retribución vacacional. No obstante, la importancia y trascendencia de la sentencia no radica en el fallo, que era previsible, sino en la fundamentación jurídica de la misma que lleva a ese resultado. Así, la Audiencia Nacional se plantea si un convenio colectivo, subsumible necesariamente entre las disposiciones y prácticas nacionales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 3.1. b) del Estatuto de los Trabajadores, puede, sin vulnerar lo dispuesto en el artículo 7.1 de la Directiva 2003/88/CE, excluir de la retribución vacacional las retribuciones variable devengadas durante la jornada ordinaria. Y, finalmente, llega a una conclusión negativa y ello porque, para la Audiencia Nacional, el precepto comunitario interpretado por el TJCE en los términos recogidos en su sentencia de C-539/12 de 22 de mayo, ha de prevalecer frente a las legislaciones o prácticas nacionales que lo contradigan.
Adicionalmente, la sentencia resuelve sobre dos cuestiones que van más allá de lo resuelto por el TJCE. En efecto, mientras que la resolución del TJCE se centraba exclusivamente en si las comisiones por ventas debían computar a efectos de calcular la retribución de vacaciones, la Audiencia Nacional extiende dicha doctrina a complementos salariales de “puesto de trabajo o de actividad”. Tal decisión amplía, aún más si cabe, la relevancia y trascendencia de la doctrina comunitaria ya que, con su sentencia, la Audiencia Nacional extiende sus efectos no sólo al personal vinculado a labores comerciales, como parecía inferirse de la sentencia del TJCE, sino a todo trabajador que haga horas nocturnas, festivos, jornada partida……
Por otro lado, la sentencia de la Audiencia Nacional resuelve uno de los puntos que la sentencia del TJCE dejó abiertos; el modo de computar en las vacaciones la retribución variable. En este caso, la Audiencia Nacional opta por el que parece que es el criterio más lógico, y considera que, a estos efectos, se debe considerar el promedio anual de lo percibido por esos conceptos.
En conclusión, con su sentencia, la Audiencia Nacional (i) ratifica y sigue la doctrina comunitaria fijada por el TJCE, (ii) limita, muy significativamente, las posibilidades de evitar su aplicación mediante “redacciones hábiles” en contratos de trabajo y pactos o convenio colectivos, y (iii) extiende su aplicabilidad a casi la totalidad de trabajadores (con la consiguiente complejidad que ello va a suponer a las empresa a la hora de preparar las nóminas).
Pues bien, esta semana hemos tenido conocimiento de la primera sentencia que sobre esta cuestión se ha dictado en España. En efecto, en su sentencia de 17 de septiembre de 2014, la Audiencia Nacional resuelve el conflicto colectivo interpuesto por las centrales sindicales contra Swissport. En esencia y a la luz de la doctrina sentada por el TJCE, la representación sindical solicitó que dentro de la remuneración percibida durante el periodo vacacional se incluyesen una serie de conceptos salariales de naturaleza variable tales como hora nocturna, hora festiva, hora domingos, fraccionamiento jornada y plus de jornada partida, y ello a pesar de que el convenio colectivo excluía, expresamente, su cómputo durante el periodo vacacional.
Como era de esperar y dada la vinculación de los tribunales españoles a la jurisprudencia comunitaria, la Audiencia Nacional estima la demanda y declara el derecho de los trabajadores a que esos complementos salariales variables -vinculados, básicamente, a la efectiva prestación de servicios-, también formen parte de la retribución vacacional. No obstante, la importancia y trascendencia de la sentencia no radica en el fallo, que era previsible, sino en la fundamentación jurídica de la misma que lleva a ese resultado. Así, la Audiencia Nacional se plantea si un convenio colectivo, subsumible necesariamente entre las disposiciones y prácticas nacionales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 3.1. b) del Estatuto de los Trabajadores, puede, sin vulnerar lo dispuesto en el artículo 7.1 de la Directiva 2003/88/CE, excluir de la retribución vacacional las retribuciones variable devengadas durante la jornada ordinaria. Y, finalmente, llega a una conclusión negativa y ello porque, para la Audiencia Nacional, el precepto comunitario interpretado por el TJCE en los términos recogidos en su sentencia de C-539/12 de 22 de mayo, ha de prevalecer frente a las legislaciones o prácticas nacionales que lo contradigan.
Adicionalmente, la sentencia resuelve sobre dos cuestiones que van más allá de lo resuelto por el TJCE. En efecto, mientras que la resolución del TJCE se centraba exclusivamente en si las comisiones por ventas debían computar a efectos de calcular la retribución de vacaciones, la Audiencia Nacional extiende dicha doctrina a complementos salariales de “puesto de trabajo o de actividad”. Tal decisión amplía, aún más si cabe, la relevancia y trascendencia de la doctrina comunitaria ya que, con su sentencia, la Audiencia Nacional extiende sus efectos no sólo al personal vinculado a labores comerciales, como parecía inferirse de la sentencia del TJCE, sino a todo trabajador que haga horas nocturnas, festivos, jornada partida……
Por otro lado, la sentencia de la Audiencia Nacional resuelve uno de los puntos que la sentencia del TJCE dejó abiertos; el modo de computar en las vacaciones la retribución variable. En este caso, la Audiencia Nacional opta por el que parece que es el criterio más lógico, y considera que, a estos efectos, se debe considerar el promedio anual de lo percibido por esos conceptos.
En conclusión, con su sentencia, la Audiencia Nacional (i) ratifica y sigue la doctrina comunitaria fijada por el TJCE, (ii) limita, muy significativamente, las posibilidades de evitar su aplicación mediante “redacciones hábiles” en contratos de trabajo y pactos o convenio colectivos, y (iii) extiende su aplicabilidad a casi la totalidad de trabajadores (con la consiguiente complejidad que ello va a suponer a las empresa a la hora de preparar las nóminas).
miércoles, 10 de septiembre de 2014
MODIFICACION DE CONDICIONES Y SUCESION DE EMPRESA
Durante mucho años, las controversias judiciales derivadas de un artículo tan “largo” como es el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores que regula la sucesión de empresas, estaban casi, exclusivamente, restringidas a aquellos casos en los que había que analizar si la unidad de negocio transferida constituía, o no, una unidad productiva autónoma a los efectos establecidos tanto en el Estatuto de los Trabajadores como en la Directiva comunitaria.
La crisis económica que llevamos padeciendo desde 2007, ha supuesto un cambio radical en lo que respecta a la adquisición y transmisión de empresas. Así, al tiempo que el número de transacciones mercantiles “ordinarias” se reducía de manera dramática, las operaciones de compraventa de empresas concursadas (ver nuestro post sobre la sucesión de empresa en el concurso) o de empresas en graves dificultades económicas, se convertían en las estrellas del mercado. Tal circunstancia ha provocado que, en muchos casos y a la vista de la pesada carga pasivo laboral, la sucesión de empresa, más que una consecuencia de la transacción mercantil, se haya convertido en el verdadero leitmotiv de la transferencia. En este sentido, son varias las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y Tribunal Supremo que, o bien, han declarado la nulidad de la sucesión de empresa por fraudulenta al entender que la compraventa operada no era más que una ficticia operación de sucesión de empresas con la que el cedente se pretendía desprender de su plantilla (ej. caso UPS STJ Madrid de 30 de octubre de 2013), o la nulidad del despido colectivo realizado antes de una sucesión de empresa dado su ánimo fraudulento (STS de 18 de febrero de 2014).
Sin embargo, hoy nos vamos a centrar en el análisis de la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 14 de julio de 2014. En esta sentencia, la Audiencia Nacional interpreta el artículo 44.9 del Estatuto de los Trabajadores y valora si es posible, o no, alcanzar acuerdos de modificación de condiciones de los trabajadores transferidos con carácter previo a que la sucesión de empresa sea efectiva. Así, el artículo 44.9 del Estatuto de los Trabajadores -que obliga a llevar a cabo un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores en el caso de que el cedente o cesionario previesen adoptar medidas laborales con motivo de la transmisión- se había venido entendiendo en el sentido de que en el seno de ese periodo de consultas ex art. 44.9, era posible acordar esas “medidas” con carácter previo a la sucesión de empresa. De hecho, dicha práctica de negociación siempre se había considerado como una buena práctica empresarial. Y eso fue precisamente lo que hicieron la empresa cedente y cesionaria en el caso enjuiciado. Con carácter previo a la fecha de efectividad de la sucesión de empresa, se llevó a cabo un periodo de consultas en el que, finalmente, se alcanzó un acuerdo (avalado por el 63,67% de la representación unitaria) de modificación de las condiciones laborales del personal objeto de la transmisión.
Sin embargo y contrariamente, en mi opinión, a toda interpretación lógica, la Audiencia Nacional rechaza la validez de dicho pacto al entender que el mismo es un pacto frontalmente opuesto a la normativa nacional y comunitaria de obligado e imperativo cumplimiento de modo que, “al ser contrario a normas de obligado cumplimiento es constitutivo, en consecuencia, de fraude de ley”. A mayor abundamiento y a los de efectos de tratar de salvar lo establecido en el artículo 44.9 del Estatuto de los Trabajadores, la Audiencia Nacional llega a la conclusión de que la referencia del artículo 44.9 del Estatuto se debe entender hecha respecto de los trabajadores distintos del colectivo de trabajadores cedidos.
Sinceramente, creo que la Audiencia Nacional yerra gravemente en su interpretación y análisis del artículo 44.9 del Estatuto. Hubiese compartido la conclusión de la Audiencia si hubiese resuelto la nulidad del acuerdo por vicio en el consentimiento de los sindicatos firmantes o porque exista abuso de derecho, pero no porque exista fraude de ley. Es claro que la directiva y la normativa nacional establecen la automática subrogación del empresario cesionario en todas las obligaciones laborales y que la modificación de esos derechos no se puede imponer de modo unilateral por el empresario, pero dichas previsiones es evidente que deben ceder a la voluntad de las partes, siempre que no medie vicio en el consentimiento.
En conclusión, lo que la Audiencia Nacional les está diciendo a las empresas es que, ante un supuesto de sucesión de empresa en que se prevean adoptar medidas respecto del personal, o bien no se anuncien previamente (recordemos que según la Audiencia la obligación del artículo 44.9 del Estatuto lo es respecto de los trabajadores que no son objeto de la transmisión), o que se anuncien y se espere a que haga efectiva la sucesión de empresa para iniciar el periodo de consultas ex. Artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (es decir, retrasar todo el proceso unos dos meses para llegar a la misma situación que en el caso enjuiciado pero seguramente con una mayor conflictividad social y ruptura de las relaciones laborales) .
Para concluir, comparto plenamente el criterio seguido por nuestros tribunales al analizar si ciertas sucesiones de empresa tienen, o no, carácter fraudulento. Pero otra cosa muy distinta, es aplicar el derecho de una manera ilógica como, personalmente, creo que se ha hecho en este caso.
La crisis económica que llevamos padeciendo desde 2007, ha supuesto un cambio radical en lo que respecta a la adquisición y transmisión de empresas. Así, al tiempo que el número de transacciones mercantiles “ordinarias” se reducía de manera dramática, las operaciones de compraventa de empresas concursadas (ver nuestro post sobre la sucesión de empresa en el concurso) o de empresas en graves dificultades económicas, se convertían en las estrellas del mercado. Tal circunstancia ha provocado que, en muchos casos y a la vista de la pesada carga pasivo laboral, la sucesión de empresa, más que una consecuencia de la transacción mercantil, se haya convertido en el verdadero leitmotiv de la transferencia. En este sentido, son varias las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y Tribunal Supremo que, o bien, han declarado la nulidad de la sucesión de empresa por fraudulenta al entender que la compraventa operada no era más que una ficticia operación de sucesión de empresas con la que el cedente se pretendía desprender de su plantilla (ej. caso UPS STJ Madrid de 30 de octubre de 2013), o la nulidad del despido colectivo realizado antes de una sucesión de empresa dado su ánimo fraudulento (STS de 18 de febrero de 2014).
Sin embargo, hoy nos vamos a centrar en el análisis de la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 14 de julio de 2014. En esta sentencia, la Audiencia Nacional interpreta el artículo 44.9 del Estatuto de los Trabajadores y valora si es posible, o no, alcanzar acuerdos de modificación de condiciones de los trabajadores transferidos con carácter previo a que la sucesión de empresa sea efectiva. Así, el artículo 44.9 del Estatuto de los Trabajadores -que obliga a llevar a cabo un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores en el caso de que el cedente o cesionario previesen adoptar medidas laborales con motivo de la transmisión- se había venido entendiendo en el sentido de que en el seno de ese periodo de consultas ex art. 44.9, era posible acordar esas “medidas” con carácter previo a la sucesión de empresa. De hecho, dicha práctica de negociación siempre se había considerado como una buena práctica empresarial. Y eso fue precisamente lo que hicieron la empresa cedente y cesionaria en el caso enjuiciado. Con carácter previo a la fecha de efectividad de la sucesión de empresa, se llevó a cabo un periodo de consultas en el que, finalmente, se alcanzó un acuerdo (avalado por el 63,67% de la representación unitaria) de modificación de las condiciones laborales del personal objeto de la transmisión.
Sin embargo y contrariamente, en mi opinión, a toda interpretación lógica, la Audiencia Nacional rechaza la validez de dicho pacto al entender que el mismo es un pacto frontalmente opuesto a la normativa nacional y comunitaria de obligado e imperativo cumplimiento de modo que, “al ser contrario a normas de obligado cumplimiento es constitutivo, en consecuencia, de fraude de ley”. A mayor abundamiento y a los de efectos de tratar de salvar lo establecido en el artículo 44.9 del Estatuto de los Trabajadores, la Audiencia Nacional llega a la conclusión de que la referencia del artículo 44.9 del Estatuto se debe entender hecha respecto de los trabajadores distintos del colectivo de trabajadores cedidos.
Sinceramente, creo que la Audiencia Nacional yerra gravemente en su interpretación y análisis del artículo 44.9 del Estatuto. Hubiese compartido la conclusión de la Audiencia si hubiese resuelto la nulidad del acuerdo por vicio en el consentimiento de los sindicatos firmantes o porque exista abuso de derecho, pero no porque exista fraude de ley. Es claro que la directiva y la normativa nacional establecen la automática subrogación del empresario cesionario en todas las obligaciones laborales y que la modificación de esos derechos no se puede imponer de modo unilateral por el empresario, pero dichas previsiones es evidente que deben ceder a la voluntad de las partes, siempre que no medie vicio en el consentimiento.
En conclusión, lo que la Audiencia Nacional les está diciendo a las empresas es que, ante un supuesto de sucesión de empresa en que se prevean adoptar medidas respecto del personal, o bien no se anuncien previamente (recordemos que según la Audiencia la obligación del artículo 44.9 del Estatuto lo es respecto de los trabajadores que no son objeto de la transmisión), o que se anuncien y se espere a que haga efectiva la sucesión de empresa para iniciar el periodo de consultas ex. Artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (es decir, retrasar todo el proceso unos dos meses para llegar a la misma situación que en el caso enjuiciado pero seguramente con una mayor conflictividad social y ruptura de las relaciones laborales) .
Para concluir, comparto plenamente el criterio seguido por nuestros tribunales al analizar si ciertas sucesiones de empresa tienen, o no, carácter fraudulento. Pero otra cosa muy distinta, es aplicar el derecho de una manera ilógica como, personalmente, creo que se ha hecho en este caso.
lunes, 21 de julio de 2014
EL PERITO NO LO AGUANTA TODO
El pasado 16 de julio, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia sobre el proceso de modificación sustancial colectivo iniciado por la cadena de grandes almacenes FNAC. Mediante ese proceso, FNAC pretendía extender durante un año más la duración de las medidas temporales de reducción de costes (copago del seguro médico y eliminación de la aceleradores en el plan de retribución variable) acordadas con la representación de los trabajadores en 2013. FNAC sustentó su decisión en una previsión de pérdidas para el ejercicio 2014. Sin embargo, la Audiencia Nacional dictamina que la decisión empresarial es improcedente al no haberse acreditado la concurrencia de la causa alegada por la empresa.
La relevancia e interés de esta sentencia es doble. De un lado, se analiza por la Sala de lo Social la previsión de pérdidas como causa que justifique la adopción de medidas (en este caso, la modificación de condiciones de trabajo) por parte del empresario. De otro lado, y aquí reside la parte más interesante de la sentencia, cómo se pueden acreditar esas “pérdidas previstas”.
Respecto del primero de los aspectos, la Audiencia Nacional recuerda que la previsión de pérdidas como causa justificativa de una medida de modificación sustancial de condiciones de trabajo es válida por cuanto se toma analógicamente del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. Sin embargo, la Audiencia Nacional limita esa posibilidad al remarcar que esa causa, “obliga a una prueba exigente para su acreditación”. Y es ahí dónde surge la pregunta del millón. ¿Cómo se puede acreditar una previsión de pérdidas?.
En el presente caso, FNAC trató de acreditar la previsión de pérdidas mediante una memoria económica que, a su vez, recogía los datos elaborados por una consultora sobre la evolución negativa para 2014 de las ventas en el ámbito de la electrónica de consumo en España. Así, la memoria económica proyectó esos datos negativos sobre los resultados obtenidos por FNAC en 2013 y llegó a la conclusión de que el ejercicio 2014 se cerraría con pérdidas. Por ello, el informe técnico concluía que resultaba necesario continuar en 2014 con las medias de reducción de costes pactadas en 2013.
Es evidente, que toda previsión supone, finalmente, un ejercicio de “adivinación”, al que, para dotarle de cierta credibilidad, se le debe exigir un rigor en las asunciones y premisas sobre las que se han construido sus conclusiones. En el presente caso, la Audiencia Nacional no consideró acreditada la previsión de pérdidas realizada por la empresa y ello por (i) no basta un mero criterio de autoridad para dar por acreditados unos datos; es decir, no basta con que un “experto” aporte unos determinados datos para que estos se consideren acreditados de manera indubitada, (ii) las previsiones oficiales del gobierno sobre la evolución del consumo eran contradictorias con las previsiones aportadas en el informe técnico, y (iii) no es suficiente referir unos datos concreto y generales sobre la evolución del mercado para concluir que los mismos serán de aplicación a la empresa, sino que resulta necesario, en todo caso, establecer unos cálculos específicos sobre los mercados relevantes para la empresa y la afectación concreta que todo ello implica para la mismas. Por tanto, para la Audiencia Nacional, se debe justificar y explicar el razonamiento de cómo esos datos generales del sector aplicarán a la empresa en concreto.
Por lo tanto, de la sentencia de la Audiencia Nacional, podemos sacar las siguientes enseñanzas:
(i) Las optimistas previsiones macroeconómicas del gobierno y los datos que reflejan la evolución positiva de nuestra economía pueden empezar a jugar en contra de los planteamientos empresariales;
(ii) Dado el nivel de prueba “exigente” requerido por la Audiencia Nacional, no parece que tenga sentido el tratar justificar la adopción de medidas exclusivamente en una previsión de pérdidas. Dicha previsión no puede sino ser un argumento de acompañamiento o refuerzo a una situación actual económica negativa. Así, es evidente que una “previsión de pérdidas” no surge de la noche a la mañana y será, siempre, consecuencia de una disminución previa de ingresos. De hecho en su sentencia, la Audiencia Nacional señala que la caída en la cifra de negocios pudiera haber sido suficiente para justificar la medida propuesta, pero que como ese no había sido el planteamiento de la empresa –que prefirió centrarse en la previsión de ventas-, no podía entrar a valorar tal circunstancia; y
(iii) Hay que prestar atención a los informes técnicos y elaborarlos de manera escrupulosa. Durante los últimos años y al calor de los múltiples despidos colectivos y objetivos que se han llevado a cabo en este país, han proliferado los expertos y peritos capaces de dar su opinión “técnica” mediante informes más o menos tipo que se utilizan, sin grandes modificaciones, en todos los casos cualquiera que sea la causa alegada o sector productivo al que pertenezca la empresa. En esta sentencia, la Audiencia Nacional da un toque de atención sobre los informes técnicos y nos advierte que “el perito no lo aguanta todo”. Así, para que un informe pericial sea válido, tiene que ir más allá de un simple corta y pega de datos y enunciar las medidas adoptadas sino que, además de esa función descriptiva, debe explicar la funcionalidad y razón de las medidas propuestas por la empresa.
En conclusión, con esta sentencia ¿está diciéndoles la Audiencia nacional a los trabajadores y a sus representantes que se centren más en la impugnación de las causas y los informes periciales y menos en los aspectos formales del periodo de consultas?.
La relevancia e interés de esta sentencia es doble. De un lado, se analiza por la Sala de lo Social la previsión de pérdidas como causa que justifique la adopción de medidas (en este caso, la modificación de condiciones de trabajo) por parte del empresario. De otro lado, y aquí reside la parte más interesante de la sentencia, cómo se pueden acreditar esas “pérdidas previstas”.
Respecto del primero de los aspectos, la Audiencia Nacional recuerda que la previsión de pérdidas como causa justificativa de una medida de modificación sustancial de condiciones de trabajo es válida por cuanto se toma analógicamente del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. Sin embargo, la Audiencia Nacional limita esa posibilidad al remarcar que esa causa, “obliga a una prueba exigente para su acreditación”. Y es ahí dónde surge la pregunta del millón. ¿Cómo se puede acreditar una previsión de pérdidas?.
En el presente caso, FNAC trató de acreditar la previsión de pérdidas mediante una memoria económica que, a su vez, recogía los datos elaborados por una consultora sobre la evolución negativa para 2014 de las ventas en el ámbito de la electrónica de consumo en España. Así, la memoria económica proyectó esos datos negativos sobre los resultados obtenidos por FNAC en 2013 y llegó a la conclusión de que el ejercicio 2014 se cerraría con pérdidas. Por ello, el informe técnico concluía que resultaba necesario continuar en 2014 con las medias de reducción de costes pactadas en 2013.
Es evidente, que toda previsión supone, finalmente, un ejercicio de “adivinación”, al que, para dotarle de cierta credibilidad, se le debe exigir un rigor en las asunciones y premisas sobre las que se han construido sus conclusiones. En el presente caso, la Audiencia Nacional no consideró acreditada la previsión de pérdidas realizada por la empresa y ello por (i) no basta un mero criterio de autoridad para dar por acreditados unos datos; es decir, no basta con que un “experto” aporte unos determinados datos para que estos se consideren acreditados de manera indubitada, (ii) las previsiones oficiales del gobierno sobre la evolución del consumo eran contradictorias con las previsiones aportadas en el informe técnico, y (iii) no es suficiente referir unos datos concreto y generales sobre la evolución del mercado para concluir que los mismos serán de aplicación a la empresa, sino que resulta necesario, en todo caso, establecer unos cálculos específicos sobre los mercados relevantes para la empresa y la afectación concreta que todo ello implica para la mismas. Por tanto, para la Audiencia Nacional, se debe justificar y explicar el razonamiento de cómo esos datos generales del sector aplicarán a la empresa en concreto.
Por lo tanto, de la sentencia de la Audiencia Nacional, podemos sacar las siguientes enseñanzas:
(i) Las optimistas previsiones macroeconómicas del gobierno y los datos que reflejan la evolución positiva de nuestra economía pueden empezar a jugar en contra de los planteamientos empresariales;
(ii) Dado el nivel de prueba “exigente” requerido por la Audiencia Nacional, no parece que tenga sentido el tratar justificar la adopción de medidas exclusivamente en una previsión de pérdidas. Dicha previsión no puede sino ser un argumento de acompañamiento o refuerzo a una situación actual económica negativa. Así, es evidente que una “previsión de pérdidas” no surge de la noche a la mañana y será, siempre, consecuencia de una disminución previa de ingresos. De hecho en su sentencia, la Audiencia Nacional señala que la caída en la cifra de negocios pudiera haber sido suficiente para justificar la medida propuesta, pero que como ese no había sido el planteamiento de la empresa –que prefirió centrarse en la previsión de ventas-, no podía entrar a valorar tal circunstancia; y
(iii) Hay que prestar atención a los informes técnicos y elaborarlos de manera escrupulosa. Durante los últimos años y al calor de los múltiples despidos colectivos y objetivos que se han llevado a cabo en este país, han proliferado los expertos y peritos capaces de dar su opinión “técnica” mediante informes más o menos tipo que se utilizan, sin grandes modificaciones, en todos los casos cualquiera que sea la causa alegada o sector productivo al que pertenezca la empresa. En esta sentencia, la Audiencia Nacional da un toque de atención sobre los informes técnicos y nos advierte que “el perito no lo aguanta todo”. Así, para que un informe pericial sea válido, tiene que ir más allá de un simple corta y pega de datos y enunciar las medidas adoptadas sino que, además de esa función descriptiva, debe explicar la funcionalidad y razón de las medidas propuestas por la empresa.
En conclusión, con esta sentencia ¿está diciéndoles la Audiencia nacional a los trabajadores y a sus representantes que se centren más en la impugnación de las causas y los informes periciales y menos en los aspectos formales del periodo de consultas?.
martes, 24 de junio de 2014
TRIBUTACION DE LAS INDEMNIZACIONES POR DESPIDO ¿QUE NOS ESPERA?
Ante la confusión generada por las noticias de prensa publicadas tras la comparecencia del Ministro de Hacienda sobre la futura reforma fiscal, a continuación os expongo mis primeras reflexiones de urgencia sobre la anunciada futura tributación de las indemnizaciones por despido:
(i) Situación en la que nos encontramos tras la comparecencia
1. Lo que se ha presentado es un anteproyecto de ley. Por lo tanto, a día de hoy, no se ha producido ningún cambio normativo.
2. Previsiblemente, el anteproyecto se tramitará en las Cortes a lo largo del mes de julio y se aprobará en verano.
3. Según el texto actual, la mayoría de las reformas entrarán en vigor el 1 de enero de 2015.
4. Sin embargo, salvo que se produzca algún cambio durante la tramitación, la modificación del régimen de exención de las indemnizaciones por despido tendrá efectos a partir del 20 de junio de 2014.
5. Hasta que se apruebe y publique el texto definitivo, no habrá que practicar ninguna retención sobre las indemnizaciones que estén dentro de los límites del Estatuto (es decir, seguimos igual que hasta ahora). No obstante, si la ley se aprueba en los términos actuales, los trabajadores despedidos con posterioridad al 20 de junio tendrán que regularizar su IRPF del 2014 cuando hagan la declaración en 2015.
(ii) Interrogantes técnicos del texto del anteproyecto
1. La ley que finalmente se apruebe, ¿retrotraerá sus efectos al 20 de junio, tal como hace el anteproyecto, o los fijará al momento de su publicación en el BOE?
La lógica nos llevaría a pensar lo segundo, pero las palabras del Secretario de Estado durante su comparecencia en el sentido de que la tributación de las indemnizaciones está en vigor desde el pasado viernes nos hacen pensar lo contrario.
2. Dado que la modificación del artículo 7 entrará en vigor al día siguiente de la publicación de la ley y la disposición transitoria vigésimo segunda que regula los efectos de los despidos efectuados antes del 20 de junio entrará en vigor el 1 de enero de 2015, ¿qué régimen resultará de aplicación a estos despidos?
De acuerdo al actual texto del anteproyecto, mi interpretación es que una vez publicada la ley, se tendrá que retener sobre las indemnizaciones aplicables a los despidos anteriores al 20 de junio en base a lo dispuesto en el nuevo artículo 7 para proceder, posteriormente, el trabajador a su regularización en la declaración de renta tras la entrada en vigor de la disposición transitoria
3. Se establece una disminución del 40% al 30% de la reducción por renta irregular para los excesos indemnizatorios abonados en los despidos anteriores al 20 de junio.
Significa eso ¿que todos los trabajadores a los que en los últimos 4 años se les haya aplicado deducciones por rentas irregulares del 40%, tienen que presentar declaraciones complementarias para regularizar su situación o que Hacienda puede entrar a inspeccionar esos ejercicios?. Por otro lado, en los despidos acordados en 2014 por un determinado importe neto sobre la base de una reducción del 40% por renta irregular, ¿quién debe asumir el mayor coste fiscal, la empresa o el trabajador?
4. ¿Resultará de aplicación a los despidos posteriores al 20 de junio de 2014 la reducción del 30% sobre la cuantía indemnizatoria no exenta?
La lógica nos llevaría a pensar que sí dado que el texto del artículo 18 no se ha modificado sustancialmente. Sin embargo, el texto de la Disposición Transitoria Vigésimo Quinta y las palabras del Secretario de Estado nos hacen pensar que no.
5. ¿Seguirá siendo necesario pasar por el Servicio de Conciliación para que los 2.000 euros por año de servicio estén exentos?
Dado que el anteproyecto nada establece al respecto, entendemos que sí.
(iii) Reflexiones finales
Sinceramente creo que la práctica eliminación de la exención fiscal de las indemnizaciones por despido con carácter inmediato sin una vacatio legis (hasta el 1 de enero de 2015) va a resultar muy perjudicial dado que:
1. Es evidente que el establecimiento de la pérdida de la exención fiscal para unos determinados niveles indemnizatorios tiene sentido. Sin embargo y desde un punto de vista social, al establecerse unos límites tan bajos, se está eliminando una gran parte de la renta que ha venido sirviendo de "colchón" vital para los trabajadores despedidos.
2. Se van a endurecer las negociaciones y, consecuentemente, incrementar el coste indemnizatorio dado que para llegar a un determinado nivel mínimo de renta neta que permita alcanzar acuerdos los trabajadores van a solicitar más bruto. No entro a considerar las implicaciones sociales que un clima de mayor conflictividad laboral puede generar.
3. En línea con lo anterior y pese a lo que nos dice el gobierno, no hay duda de que se va a incrementar la litigiosidad. En efecto, es evidente que cuanto menor es el neto a percibir, menos tiene que perder un trabajador en un litigio. Así, mientras que antes un trabajador podía estar dispuesto a pactar por 30 días porque el neto resultante le podía compensar, ahora necesitará litigar para tratar de conseguir el mayor bruto de la improcedencia o la nulidad del despido.
4. Es cierto que una vacatio legis hasta el 1 de enero de 2015 hubiese incentivado un aluvión de despidos hasta fin de año que seguramente distorsionarían las "buenas" cifras de paro que el gobierno no viene dando durante los últimos meses. Sin embargo, esa dilatación de la entrada en vigor hasta 2015 hubiese (i) reducido el coste indemnizatorio para las empresas de esos despidos (bajo la amenaza de recibir menos neto en 2015, los trabajadores preferirían asegurarse la exención fiscal en 2014), y (ii) sacado del mercado a los trabajadores más antiguos y caros de las empresas que, a su vez, hubiesen sido sustituidos por trabajadores más jóvenes y baratos con lo que se habría seguido intensificando la devaluación salarial originada a partir de la entrada en vigor de la reforma laboral en 2012.
Sinceramente, espero que la tramitación parlamentaria y el dialogo con los agentes sociales sirva para solventar todas o, al menos, alguna de las deficiencias señaladas anteriormente. Estaremos atentos a las novedades que se vayan generando
(i) Situación en la que nos encontramos tras la comparecencia
1. Lo que se ha presentado es un anteproyecto de ley. Por lo tanto, a día de hoy, no se ha producido ningún cambio normativo.
2. Previsiblemente, el anteproyecto se tramitará en las Cortes a lo largo del mes de julio y se aprobará en verano.
3. Según el texto actual, la mayoría de las reformas entrarán en vigor el 1 de enero de 2015.
4. Sin embargo, salvo que se produzca algún cambio durante la tramitación, la modificación del régimen de exención de las indemnizaciones por despido tendrá efectos a partir del 20 de junio de 2014.
5. Hasta que se apruebe y publique el texto definitivo, no habrá que practicar ninguna retención sobre las indemnizaciones que estén dentro de los límites del Estatuto (es decir, seguimos igual que hasta ahora). No obstante, si la ley se aprueba en los términos actuales, los trabajadores despedidos con posterioridad al 20 de junio tendrán que regularizar su IRPF del 2014 cuando hagan la declaración en 2015.
(ii) Interrogantes técnicos del texto del anteproyecto
1. La ley que finalmente se apruebe, ¿retrotraerá sus efectos al 20 de junio, tal como hace el anteproyecto, o los fijará al momento de su publicación en el BOE?
La lógica nos llevaría a pensar lo segundo, pero las palabras del Secretario de Estado durante su comparecencia en el sentido de que la tributación de las indemnizaciones está en vigor desde el pasado viernes nos hacen pensar lo contrario.
2. Dado que la modificación del artículo 7 entrará en vigor al día siguiente de la publicación de la ley y la disposición transitoria vigésimo segunda que regula los efectos de los despidos efectuados antes del 20 de junio entrará en vigor el 1 de enero de 2015, ¿qué régimen resultará de aplicación a estos despidos?
De acuerdo al actual texto del anteproyecto, mi interpretación es que una vez publicada la ley, se tendrá que retener sobre las indemnizaciones aplicables a los despidos anteriores al 20 de junio en base a lo dispuesto en el nuevo artículo 7 para proceder, posteriormente, el trabajador a su regularización en la declaración de renta tras la entrada en vigor de la disposición transitoria
3. Se establece una disminución del 40% al 30% de la reducción por renta irregular para los excesos indemnizatorios abonados en los despidos anteriores al 20 de junio.
Significa eso ¿que todos los trabajadores a los que en los últimos 4 años se les haya aplicado deducciones por rentas irregulares del 40%, tienen que presentar declaraciones complementarias para regularizar su situación o que Hacienda puede entrar a inspeccionar esos ejercicios?. Por otro lado, en los despidos acordados en 2014 por un determinado importe neto sobre la base de una reducción del 40% por renta irregular, ¿quién debe asumir el mayor coste fiscal, la empresa o el trabajador?
4. ¿Resultará de aplicación a los despidos posteriores al 20 de junio de 2014 la reducción del 30% sobre la cuantía indemnizatoria no exenta?
La lógica nos llevaría a pensar que sí dado que el texto del artículo 18 no se ha modificado sustancialmente. Sin embargo, el texto de la Disposición Transitoria Vigésimo Quinta y las palabras del Secretario de Estado nos hacen pensar que no.
5. ¿Seguirá siendo necesario pasar por el Servicio de Conciliación para que los 2.000 euros por año de servicio estén exentos?
Dado que el anteproyecto nada establece al respecto, entendemos que sí.
(iii) Reflexiones finales
Sinceramente creo que la práctica eliminación de la exención fiscal de las indemnizaciones por despido con carácter inmediato sin una vacatio legis (hasta el 1 de enero de 2015) va a resultar muy perjudicial dado que:
1. Es evidente que el establecimiento de la pérdida de la exención fiscal para unos determinados niveles indemnizatorios tiene sentido. Sin embargo y desde un punto de vista social, al establecerse unos límites tan bajos, se está eliminando una gran parte de la renta que ha venido sirviendo de "colchón" vital para los trabajadores despedidos.
2. Se van a endurecer las negociaciones y, consecuentemente, incrementar el coste indemnizatorio dado que para llegar a un determinado nivel mínimo de renta neta que permita alcanzar acuerdos los trabajadores van a solicitar más bruto. No entro a considerar las implicaciones sociales que un clima de mayor conflictividad laboral puede generar.
3. En línea con lo anterior y pese a lo que nos dice el gobierno, no hay duda de que se va a incrementar la litigiosidad. En efecto, es evidente que cuanto menor es el neto a percibir, menos tiene que perder un trabajador en un litigio. Así, mientras que antes un trabajador podía estar dispuesto a pactar por 30 días porque el neto resultante le podía compensar, ahora necesitará litigar para tratar de conseguir el mayor bruto de la improcedencia o la nulidad del despido.
4. Es cierto que una vacatio legis hasta el 1 de enero de 2015 hubiese incentivado un aluvión de despidos hasta fin de año que seguramente distorsionarían las "buenas" cifras de paro que el gobierno no viene dando durante los últimos meses. Sin embargo, esa dilatación de la entrada en vigor hasta 2015 hubiese (i) reducido el coste indemnizatorio para las empresas de esos despidos (bajo la amenaza de recibir menos neto en 2015, los trabajadores preferirían asegurarse la exención fiscal en 2014), y (ii) sacado del mercado a los trabajadores más antiguos y caros de las empresas que, a su vez, hubiesen sido sustituidos por trabajadores más jóvenes y baratos con lo que se habría seguido intensificando la devaluación salarial originada a partir de la entrada en vigor de la reforma laboral en 2012.
Sinceramente, espero que la tramitación parlamentaria y el dialogo con los agentes sociales sirva para solventar todas o, al menos, alguna de las deficiencias señaladas anteriormente. Estaremos atentos a las novedades que se vayan generando
miércoles, 18 de junio de 2014
LA SUCESION DE EMPRESA EN EL SENO DEL CONCURSO
He estado estudiando esta mañana para un cliente cómo aplican las reglas de la sucesión de empresa en la fase de liquidación del concurso y quería compartir con vosotros las conclusiones a las que he llegado, por si os ayuda a ordenaros las ideas en un tema aparentemente tan complicado como éste.
El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores establece que la transmisión total o parcial de una empresa no justifica per se la extinción de las relaciones laborales, pero ¿es también así cuando la transmisión se produce como consecuencia de la liquidación de una empresa en el seno de un procedimiento concursal?
Intuitivamente, cualquier laboralista contestaría que sí a esta pregunta, pero lo cierto es que, si atendemos a los principios inspiradores de la liquidación concursal y a la propia redacción de los artículos pertinentes, la respuesta más correcta sería la siguiente:
1. Existe plena libertad para establecer en el plan de liquidación si, con la transmisión de la unidad productiva autónoma que allí se prevea, se transmitirán también los contratos de trabajo.
2. No obstante, si el plan de liquidación no dice nada al respecto, será de aplicación la regla supletoria del artículo 149.2 de la Ley Concursal, por la que se establece que si la enajenación permite el mantenimiento de la identidad de una unidad productiva autónoma, se considerará que existe una sucesión de empresa a efectos laborales, con dos especialidades:
a. el juez podrá acordar que el cesionario no asuma las deudas previas que cubre el FOGASA; y
b. el cesionario podrá suscribir los acuerdos de modificación de condiciones que considere oportuno (lo que parece más un recordatorio de una facultad general que una auténtica especialidad).
La mayoría de la doctrina y juzgados de lo mercantil han coincidido con nuestra conclusión inicial de “laboralistas intuitivos”, entendido que la regla de sucesión de empresa del artículo 149.2 de la Ley Concursal aplica automáticamente y no han concedido al liquidador concursal la posibilidad de excluirla. Sin embargo, por chocante que pueda resultar, la solución que parece técnicamente más acertada es la que os acabo de describir si atendemos:
(i) al artículo 57 bis del Estatuto de los Trabajadores, que prevé la posibilidad de que la legislación concursal establezca excepciones a la sucesión de empresa;
(ii) a la ausencia de una caracterización legal de la transmisión de una unidad productiva autónoma en una liquidación concursal como un supuesto de sucesión de empresa;
(iii) al principio de transmisión libre de cargas, gravámenes o limitaciones que inspira esta fase del concurso;
(iv) y a que el artículo 149.2 de la Ley Concursal es un precepto que contiene reglas supletorias (según indica su propia rúbrica) y, como tales, sólo resultarán de aplicación en caso de que el plan de liquidación no prevea nada al respecto.
En definitiva, aunque vayamos contra corriente, en casos en los que nuestra empresa o nuestro cliente esté interesado en adquirir unos activos de una empresa en liquidación concursal pero no en asumir el pasivo de sus trabajadores, tendremos argumentos legales ciertamente sólidos y algún pronunciamiento (por ejemplo el auto del Juzgado de lo Mercantil de nº 9 de Barcelona de 8 de junio de 2012) que nos apoye en la decisión.
María Eugenia de la Cera
Asociada Dpto. Laboral Olswang España
El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores establece que la transmisión total o parcial de una empresa no justifica per se la extinción de las relaciones laborales, pero ¿es también así cuando la transmisión se produce como consecuencia de la liquidación de una empresa en el seno de un procedimiento concursal?
Intuitivamente, cualquier laboralista contestaría que sí a esta pregunta, pero lo cierto es que, si atendemos a los principios inspiradores de la liquidación concursal y a la propia redacción de los artículos pertinentes, la respuesta más correcta sería la siguiente:
1. Existe plena libertad para establecer en el plan de liquidación si, con la transmisión de la unidad productiva autónoma que allí se prevea, se transmitirán también los contratos de trabajo.
2. No obstante, si el plan de liquidación no dice nada al respecto, será de aplicación la regla supletoria del artículo 149.2 de la Ley Concursal, por la que se establece que si la enajenación permite el mantenimiento de la identidad de una unidad productiva autónoma, se considerará que existe una sucesión de empresa a efectos laborales, con dos especialidades:
a. el juez podrá acordar que el cesionario no asuma las deudas previas que cubre el FOGASA; y
b. el cesionario podrá suscribir los acuerdos de modificación de condiciones que considere oportuno (lo que parece más un recordatorio de una facultad general que una auténtica especialidad).
La mayoría de la doctrina y juzgados de lo mercantil han coincidido con nuestra conclusión inicial de “laboralistas intuitivos”, entendido que la regla de sucesión de empresa del artículo 149.2 de la Ley Concursal aplica automáticamente y no han concedido al liquidador concursal la posibilidad de excluirla. Sin embargo, por chocante que pueda resultar, la solución que parece técnicamente más acertada es la que os acabo de describir si atendemos:
(i) al artículo 57 bis del Estatuto de los Trabajadores, que prevé la posibilidad de que la legislación concursal establezca excepciones a la sucesión de empresa;
(ii) a la ausencia de una caracterización legal de la transmisión de una unidad productiva autónoma en una liquidación concursal como un supuesto de sucesión de empresa;
(iii) al principio de transmisión libre de cargas, gravámenes o limitaciones que inspira esta fase del concurso;
(iv) y a que el artículo 149.2 de la Ley Concursal es un precepto que contiene reglas supletorias (según indica su propia rúbrica) y, como tales, sólo resultarán de aplicación en caso de que el plan de liquidación no prevea nada al respecto.
En definitiva, aunque vayamos contra corriente, en casos en los que nuestra empresa o nuestro cliente esté interesado en adquirir unos activos de una empresa en liquidación concursal pero no en asumir el pasivo de sus trabajadores, tendremos argumentos legales ciertamente sólidos y algún pronunciamiento (por ejemplo el auto del Juzgado de lo Mercantil de nº 9 de Barcelona de 8 de junio de 2012) que nos apoye en la decisión.
María Eugenia de la Cera
Asociada Dpto. Laboral Olswang España
martes, 27 de mayo de 2014
ME VOY DE VACACIONES: ¿QUIEN ME PAGA LAS COMISIONES?
El pasado 22 de mayo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó una sentencia de particular relevancia para aquellas empresas que remuneran a sus trabajadores mediante un esquema doble de salario fijo y comisiones por ventas.
En la sentencia que resuelve el Caso C-539/12 de Z.J.R. Lock v British Gas Trading Limited, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea analiza, a petición del Employment Tribunal inglés, (i) si los trabajadores que perciben parte de su salario a través de comisiones devengadas por ventas, tienen derecho a percibirlas durante el periodo vacacional (y ello a pesar de que no se realice ninguna venta en ese periodo, y (ii) en caso afirmativo, ¿cuál debe ser el importe que efectivamente se debe abonar al trabajador?. Tras un pormenorizado análisis, la respuesta es finalmente positiva.
En efecto, para el tribunal europeo, el hecho de que el trabajador no genere comisiones durante su descanso vacacional puede suponerle un serio perjuicio económico, sobre todo en aquellos casos, en los que, como en el supuesto enjuiciado, más del 60% de la retribución se devenga a través de comisiones. En opinión del órgano judicial, este significativo perjuicio económico puede influir de manera determinante en la negativa del trabajador a disfrutar de sus vacaciones, lo cual es, manifiestamente, contrario al espíritu y finalidad de la Directiva 2003/88/EC sobre tiempo de trabajo. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia, concluye, categóricamente, que las comisiones por ventas deben ser tomadas en consideración a la hora de calcular la remuneración del trabajador cuando éste se encuentre de vacaciones.
Sin embargo, la sentencia no entra a responder la pregunta del millón, ¿cómo se calcula la proporción de comisiones que debe integrar la remuneración en vacaciones?. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se sale por la tangente y declara que esa pregunta deberá ser respondida por los órganos judiciales de cada país de la Unión en atención a las normas locales y la finalidad de la Directiva de tiempo de trabajo anteriormente referida.
Es evidente, que dicha sentencia va a provocar un efecto llamada en España y que, seguramente, en los próximos meses tendremos noticias de las primeras demandas reclamando el pago de comisiones durante las vacaciones. En este sentido, es importante recordar que la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea vincula a los órganos judiciales españoles, de modo que éstos no podrán apartarse del criterio fijado por nuestro tribunal europeo.
Por lo tanto, el presente pronunciamiento no sólo va a suponer un nuevo aumento –no presupuestado- del coste salarial para las empresas, sino una verdadera pesadilla para los empresarios a la hora de efectuar el cálculo del salario en vacaciones, ya que ¿cuál debe ser el criterio a seguir?: ¿la media diaria obtenida el año anterior?, ¿la de los meses completos hasta el disfrute de las vacaciones?, ¿la del mes anterior?, ¿habría que regularizar al alza o a la baja dependiente del importe finalmente percibido en el total del años?.
Lo cierto, es que esta sentencia abre una multitud de interrogantes de difícil respuesta en este momento. Habrá que esperar al criterio que sobre esta cuestión vayan manteniendo no sólo nuestros tribunales sino también los del resto de países de la Unión, ya que pueden constituir un importante precedente interpretativo para nuestros jueces. En el ínterin y hasta que tengamos las cosas más claras, nuestra recomendación para las empresas es que traten de regular esta cuestión en los planes de comisiones; es decir que en dichos planes se especifique a priori que proporción de las comisiones abonadas se va a considerar a los efectos de calcular la “paga de vacaciones”. De esta manera y en la medida en la que el valor establecido sea medianamente razonable, no sólo se evitará litigiosidad, sino lo que puede ser aún más importante, se podrá presupuestar cuál será el coste salarial “fijo” durante los días de vacaciones y evitar “sorpresas” de incrementos salariales no previstos.
En la sentencia que resuelve el Caso C-539/12 de Z.J.R. Lock v British Gas Trading Limited, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea analiza, a petición del Employment Tribunal inglés, (i) si los trabajadores que perciben parte de su salario a través de comisiones devengadas por ventas, tienen derecho a percibirlas durante el periodo vacacional (y ello a pesar de que no se realice ninguna venta en ese periodo, y (ii) en caso afirmativo, ¿cuál debe ser el importe que efectivamente se debe abonar al trabajador?. Tras un pormenorizado análisis, la respuesta es finalmente positiva.
En efecto, para el tribunal europeo, el hecho de que el trabajador no genere comisiones durante su descanso vacacional puede suponerle un serio perjuicio económico, sobre todo en aquellos casos, en los que, como en el supuesto enjuiciado, más del 60% de la retribución se devenga a través de comisiones. En opinión del órgano judicial, este significativo perjuicio económico puede influir de manera determinante en la negativa del trabajador a disfrutar de sus vacaciones, lo cual es, manifiestamente, contrario al espíritu y finalidad de la Directiva 2003/88/EC sobre tiempo de trabajo. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia, concluye, categóricamente, que las comisiones por ventas deben ser tomadas en consideración a la hora de calcular la remuneración del trabajador cuando éste se encuentre de vacaciones.
Sin embargo, la sentencia no entra a responder la pregunta del millón, ¿cómo se calcula la proporción de comisiones que debe integrar la remuneración en vacaciones?. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se sale por la tangente y declara que esa pregunta deberá ser respondida por los órganos judiciales de cada país de la Unión en atención a las normas locales y la finalidad de la Directiva de tiempo de trabajo anteriormente referida.
Es evidente, que dicha sentencia va a provocar un efecto llamada en España y que, seguramente, en los próximos meses tendremos noticias de las primeras demandas reclamando el pago de comisiones durante las vacaciones. En este sentido, es importante recordar que la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea vincula a los órganos judiciales españoles, de modo que éstos no podrán apartarse del criterio fijado por nuestro tribunal europeo.
Por lo tanto, el presente pronunciamiento no sólo va a suponer un nuevo aumento –no presupuestado- del coste salarial para las empresas, sino una verdadera pesadilla para los empresarios a la hora de efectuar el cálculo del salario en vacaciones, ya que ¿cuál debe ser el criterio a seguir?: ¿la media diaria obtenida el año anterior?, ¿la de los meses completos hasta el disfrute de las vacaciones?, ¿la del mes anterior?, ¿habría que regularizar al alza o a la baja dependiente del importe finalmente percibido en el total del años?.
Lo cierto, es que esta sentencia abre una multitud de interrogantes de difícil respuesta en este momento. Habrá que esperar al criterio que sobre esta cuestión vayan manteniendo no sólo nuestros tribunales sino también los del resto de países de la Unión, ya que pueden constituir un importante precedente interpretativo para nuestros jueces. En el ínterin y hasta que tengamos las cosas más claras, nuestra recomendación para las empresas es que traten de regular esta cuestión en los planes de comisiones; es decir que en dichos planes se especifique a priori que proporción de las comisiones abonadas se va a considerar a los efectos de calcular la “paga de vacaciones”. De esta manera y en la medida en la que el valor establecido sea medianamente razonable, no sólo se evitará litigiosidad, sino lo que puede ser aún más importante, se podrá presupuestar cuál será el coste salarial “fijo” durante los días de vacaciones y evitar “sorpresas” de incrementos salariales no previstos.
martes, 20 de mayo de 2014
¿ME PUEDO IR A VOTAR YA?
Con ocasión de las próximas elecciones europeas, hemos preparado un pequeño resumen sobre cómo funcionan los permisos para que los trabajadores ejerzan su derecho de sufragio activo (ojo, porque si van a ser presidentes o vocales de mesa, interventores o apoderados, es distinto). En esencia, los puntos principales a tomar en consideración son los siguientes:
1) Como idea preliminar, hay que tener en cuenta que se trata de un permiso retribuido y por el tiempo indispensable para cumplir con un deber público.
2) El RD 605/1992 establece, con carácter general, que los trabajadores que presenten servicios pueden disponer de un permiso de hasta 4 horas, lo que no significa que necesariamente tengan que disfrutar de esas 4 horas.
3) Ese mismo RD establece que serán las CCAA las que determinen de cuánto tiempo disponen los trabajadores. Las resoluciones aprobadas son, en términos generales, idénticas a las aprobadas en elecciones anteriores:
- Si el horario de trabajo no coincide con el de la apertura de las mesas o coincide en menos de 2 horas: no tiene derecho al permiso retribuido.
- Si coincide en 2 o más horas y menos de cuatro: disfrutarán de un permiso de 2 horas.
- Si coincide en 4 o más horas y menos de 6: disfrutarán de 3 horas.
- Si coinciden en 6 o más horas: disfrutarán de 4 horas.
En caso de jornada reducida o trabajadores a tiempo parcial el permiso se reducirá proporcionalmente.
4) En cuanto a cuándo se podrán disfrutar esas horas, entendemos (y así lo han reconocido también algunos sindicatos) que se trata de una facultad de la empresa.
5) Finalmente, y para aseguraros de que el permiso se disfruta debidamente, el empresario podrá solicitar al trabajador que presente un justificante, que expedirá la propia mesa electoral.
Felices elecciones
Aymará Santamaria
Asociada Dto. Laboral
Olswang España
1) Como idea preliminar, hay que tener en cuenta que se trata de un permiso retribuido y por el tiempo indispensable para cumplir con un deber público.
2) El RD 605/1992 establece, con carácter general, que los trabajadores que presenten servicios pueden disponer de un permiso de hasta 4 horas, lo que no significa que necesariamente tengan que disfrutar de esas 4 horas.
3) Ese mismo RD establece que serán las CCAA las que determinen de cuánto tiempo disponen los trabajadores. Las resoluciones aprobadas son, en términos generales, idénticas a las aprobadas en elecciones anteriores:
- Si el horario de trabajo no coincide con el de la apertura de las mesas o coincide en menos de 2 horas: no tiene derecho al permiso retribuido.
- Si coincide en 2 o más horas y menos de cuatro: disfrutarán de un permiso de 2 horas.
- Si coincide en 4 o más horas y menos de 6: disfrutarán de 3 horas.
- Si coinciden en 6 o más horas: disfrutarán de 4 horas.
En caso de jornada reducida o trabajadores a tiempo parcial el permiso se reducirá proporcionalmente.
4) En cuanto a cuándo se podrán disfrutar esas horas, entendemos (y así lo han reconocido también algunos sindicatos) que se trata de una facultad de la empresa.
5) Finalmente, y para aseguraros de que el permiso se disfruta debidamente, el empresario podrá solicitar al trabajador que presente un justificante, que expedirá la propia mesa electoral.
Felices elecciones
Aymará Santamaria
Asociada Dto. Laboral
Olswang España
martes, 22 de abril de 2014
Y SI ME VOY...¿TENGO DERECHO A MI BONUS?
Entre tanta sentencia de despidos (individuales y colectivos), de vez en cuando se nos “cuela” alguna sentencia relativa a planes de bonus e incentivos que nos dan cierta dosis de optimismo al pensar que los “bonus e incentivos” y no los despidos y reducciones salariales son las preocupaciones en algunas empresa. En la entrada de hoy vamos a analizar la muy reciente sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el pasado día 8 de abril (Rec nº 34/2014).
En esa sentencia, la Audiencia Nacional estudia el artículo del convenio colectivo de Telefónica Móviles en el que se regula el pago de incentivos a los trabajadores. Más en concreto, la Audiencia Nacional se centra en analizar la validez de la condición de la permanencia del trabajador en la empresa no sólo durante todo el ejercicio de devengo del bonus, sino en el momento del pago del incentivo tras la finalización del mencionado ejercicio.
Dicha cuestión ya había sido objeto de análisis por nuestros tribunales. Así, por ejemplo, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 18 de febrero de 2013, ratifica la validez de aquellas cláusulas que establecían la exigencia de alta en el momento del pago como condición para proceder al mismo. Y es, precisamente, en base a esta sentencia sobre la que Telefónica Móviles defendió que la exigencia de alta en el momento de pago contenida en su convenio colectivo no vulneraba lo establecido en los artículo 4.2f, 29.1 y 26.2 del Estatuto de los Trabajadores. Para la empresa, dicha condición era valida dado que el artículo 85.1 del Estatuto de los Trabajadores permite que las partes convengan en los convenios colectivos las condiciones económicas, que estimen oportunas, siempre que se produzcan dentro del respeto a las leyes.
Sin embargo, la Audiencia Nacional rechaza la argumentación empresarial y entiende que dicha exigencia es claramente abusiva, desproporcionada y contraria a la finalidad natural de la retribución variable. Así, para la Audiencia Nacional, y cito literalmente, “el devengo se alcanza cuando se cumplen los objetivos de negocio e individuales marcados por la empresa para cada anualidad, que es precisamente la finalidad de este tipo de complementos salariales, de manera que, exigir, además, que el trabajador se encuentre de alta en el momento del pago, comporta que, si el trabajador alcanzó los objetivos exigidos, la empresa se enriquezca injustamente, por cuanto recibe los frutos del sobretrabajo y no abona la retribución por una circunstancia, que podría, incluso, no ser imputable al trabajador, como sucedería con los despidos improcedentes o las declaraciones de invalidez permanente total o absoluta”. Por lo tanto, en el caso de que el resto de tribunales sigan la interpretación dada por la Audiencia Nacional, muchos de los actuales planes de bonus serían parcialmente nulos al incluir la exigencia del alta en el momento del pago como requisito constitutivo del mismo.
En todo caso, la sentencia me deja tres reflexiones que quiero compartir con vosotros:
(i) En su análisis, creo que la Audiencia Nacional no valora adecuadamente la naturaleza de la retribución variable, como una mayor remuneración otorgada por el empresario, en la que, obviamente, el grado de discrecionalidad del empresario a la hora de establecer las condiciones de devengo tiene que ser mucho mayor;
(ii) La Audiencia Nacional pierde una buena oportunidad para analizar si “la exigencia de permanencia” para el devengo del bonus constituye, de facto, un pacto de permanencia de los previstos en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores; y
(iii) El razonamiento de la sentencia de que la exigencia de alta en el momento del cobro no se apoyaba en criterios razonable, puede dejar abierta la posibilidad para otros planes de establecer dicha condición como requisito constitutivo, siempre y cuando se pueda justificar la razonabilidad de dicha exigencia.
En esa sentencia, la Audiencia Nacional estudia el artículo del convenio colectivo de Telefónica Móviles en el que se regula el pago de incentivos a los trabajadores. Más en concreto, la Audiencia Nacional se centra en analizar la validez de la condición de la permanencia del trabajador en la empresa no sólo durante todo el ejercicio de devengo del bonus, sino en el momento del pago del incentivo tras la finalización del mencionado ejercicio.
Dicha cuestión ya había sido objeto de análisis por nuestros tribunales. Así, por ejemplo, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 18 de febrero de 2013, ratifica la validez de aquellas cláusulas que establecían la exigencia de alta en el momento del pago como condición para proceder al mismo. Y es, precisamente, en base a esta sentencia sobre la que Telefónica Móviles defendió que la exigencia de alta en el momento de pago contenida en su convenio colectivo no vulneraba lo establecido en los artículo 4.2f, 29.1 y 26.2 del Estatuto de los Trabajadores. Para la empresa, dicha condición era valida dado que el artículo 85.1 del Estatuto de los Trabajadores permite que las partes convengan en los convenios colectivos las condiciones económicas, que estimen oportunas, siempre que se produzcan dentro del respeto a las leyes.
Sin embargo, la Audiencia Nacional rechaza la argumentación empresarial y entiende que dicha exigencia es claramente abusiva, desproporcionada y contraria a la finalidad natural de la retribución variable. Así, para la Audiencia Nacional, y cito literalmente, “el devengo se alcanza cuando se cumplen los objetivos de negocio e individuales marcados por la empresa para cada anualidad, que es precisamente la finalidad de este tipo de complementos salariales, de manera que, exigir, además, que el trabajador se encuentre de alta en el momento del pago, comporta que, si el trabajador alcanzó los objetivos exigidos, la empresa se enriquezca injustamente, por cuanto recibe los frutos del sobretrabajo y no abona la retribución por una circunstancia, que podría, incluso, no ser imputable al trabajador, como sucedería con los despidos improcedentes o las declaraciones de invalidez permanente total o absoluta”. Por lo tanto, en el caso de que el resto de tribunales sigan la interpretación dada por la Audiencia Nacional, muchos de los actuales planes de bonus serían parcialmente nulos al incluir la exigencia del alta en el momento del pago como requisito constitutivo del mismo.
En todo caso, la sentencia me deja tres reflexiones que quiero compartir con vosotros:
(i) En su análisis, creo que la Audiencia Nacional no valora adecuadamente la naturaleza de la retribución variable, como una mayor remuneración otorgada por el empresario, en la que, obviamente, el grado de discrecionalidad del empresario a la hora de establecer las condiciones de devengo tiene que ser mucho mayor;
(ii) La Audiencia Nacional pierde una buena oportunidad para analizar si “la exigencia de permanencia” para el devengo del bonus constituye, de facto, un pacto de permanencia de los previstos en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores; y
(iii) El razonamiento de la sentencia de que la exigencia de alta en el momento del cobro no se apoyaba en criterios razonable, puede dejar abierta la posibilidad para otros planes de establecer dicha condición como requisito constitutivo, siempre y cuando se pueda justificar la razonabilidad de dicha exigencia.
martes, 8 de abril de 2014
¿TENGO QUE DAR MI EMAIL Y MOVIL A LA EMPRESA?
En la entrada de hoy vamos a comentar la sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de enero de 2014 (Rec 428/2013). En esta sentencia se analiza si el redactado de una clausula en el contrato de trabajo en la que se obliga al trabajador (i) a disponer de un teléfono móvil o de una cuenta de correo electrónico propia, y (ii) a proporcionárselo a la empresa para que esta efectúe cualquier comunicación relativa a su relación laboral, puede considerarse, o no, una cláusula abusiva para el trabajador.
Creo que se trata de una sentencia muy interesante porque analiza el problema de la privacidad de los trabajadores desde una nueva perspectiva. Hasta la fecha, la mayoría de los pronunciamientos judiciales que han afrontado esta cuestión lo han hecho desde el análisis de la capacidad del empresario para monitorizar el uso por los trabajadores de internet y del correo electrónico corporativo. Sin embargo, en esta sentencia, la Audiencia Nacional va un paso más allá y analiza el derecho a la intimidad de los trabajadores desde la perspectiva del derecho a la protección de datos.
En efecto y pese a que la pretensión de la representación de los trabajadores se fundamentó, básicamente, en la idea de que facilitar esa información supondría, de facto, la disponibilidad permanente de los trabajadores al poder la empresa contactarles en cualquier momento, la Audiencia Nacional prefiere analizar la controversia jurídica planteada desde la perspectiva del artículo 6.1 de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD). Así y en la medida en la que la Audiencia Nacional considera que la información solicitada por la empresa a los trabajadores no es, en modo alguno, necesaria para el mantenimiento o el cumplimiento del contrato de trabajo, no se puede imponer a los trabajadores que le faciliten dichos datos en el momento de la firma del contrato por ser contrario a la Ley 15/1999. En consecuencia, la Audiencia Nacional declara la nulidad de la cláusula.
Sin embargo, en mi opinión, la fundamentación de la Audiencia Nacional es discutible. En efecto, el artículo 6.1 de la LOPD establece que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”. Es evidente, por tanto, que en virtud de lo establecido en ese artículo, el empresario no puede imponer a los trabajadores que le faciliten datos de carácter personal como puede ser su móvil y cuenta de correo particular, salvo que medie su consentimiento inequívoco. Sin embargo, en el presente caso y en la medida que existe una cláusula firmada por los trabajadores, ¿no se podría entender que los trabajadores, con la firma del contrato y de la correspondiente clausula, ya otorgaron el consentimiento exigido por el artículo 6.1 de la LOPD? . La realidad es que la Audiencia Nacional no entra a valorar si ese consentimiento fue dado válidamente o no, sino que se limita a decir que dicha cláusula no puede considerarse entre las consignadas válidamente en el contrato dado que la comunicación de los “números de teléfono móvil y dirección de correo electrónico requerirá el consentimiento de los interesados”.
Es evidente, que la conclusión alcanzada por la Audiencia Nacional no es un ejemplo de claridad jurídica ya que es, en si misma contradictoria . En esencia, lo que la Audiencia nacional resuelve es que la cláusula en la que se pide el consentimiento de los trabajadores es nula porque la información que se solicita requiere del consentimiento de los trabajadores.
Sin embargo y pese a lo anterior, lo que creo que la Audiencia Nacional quiere poner de manifiesto es que la cláusula es nula porque el consentimiento dado por los trabajadores al suscribir el contrato de trabajo era para la formalización del mismo, por lo que dicho consentimiento no puede entenderse como el consentimiento inequívoco que exige la LOPD a estos efectos. Si ese fuese, efectivamente, el razonamiento de la Audiencia Nacional estaría de acuerdo con el mismo. Sin embargo, me llevaría a preguntarme, ¿hubiese llegado la Audiencia Nacional a la misma conclusión si esa cláusula hubiese sido firmada y aceptada por los trabajadores en un momento posterior a la firma del contrato de trabajo?...
Creo que se trata de una sentencia muy interesante porque analiza el problema de la privacidad de los trabajadores desde una nueva perspectiva. Hasta la fecha, la mayoría de los pronunciamientos judiciales que han afrontado esta cuestión lo han hecho desde el análisis de la capacidad del empresario para monitorizar el uso por los trabajadores de internet y del correo electrónico corporativo. Sin embargo, en esta sentencia, la Audiencia Nacional va un paso más allá y analiza el derecho a la intimidad de los trabajadores desde la perspectiva del derecho a la protección de datos.
En efecto y pese a que la pretensión de la representación de los trabajadores se fundamentó, básicamente, en la idea de que facilitar esa información supondría, de facto, la disponibilidad permanente de los trabajadores al poder la empresa contactarles en cualquier momento, la Audiencia Nacional prefiere analizar la controversia jurídica planteada desde la perspectiva del artículo 6.1 de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD). Así y en la medida en la que la Audiencia Nacional considera que la información solicitada por la empresa a los trabajadores no es, en modo alguno, necesaria para el mantenimiento o el cumplimiento del contrato de trabajo, no se puede imponer a los trabajadores que le faciliten dichos datos en el momento de la firma del contrato por ser contrario a la Ley 15/1999. En consecuencia, la Audiencia Nacional declara la nulidad de la cláusula.
Sin embargo, en mi opinión, la fundamentación de la Audiencia Nacional es discutible. En efecto, el artículo 6.1 de la LOPD establece que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”. Es evidente, por tanto, que en virtud de lo establecido en ese artículo, el empresario no puede imponer a los trabajadores que le faciliten datos de carácter personal como puede ser su móvil y cuenta de correo particular, salvo que medie su consentimiento inequívoco. Sin embargo, en el presente caso y en la medida que existe una cláusula firmada por los trabajadores, ¿no se podría entender que los trabajadores, con la firma del contrato y de la correspondiente clausula, ya otorgaron el consentimiento exigido por el artículo 6.1 de la LOPD? . La realidad es que la Audiencia Nacional no entra a valorar si ese consentimiento fue dado válidamente o no, sino que se limita a decir que dicha cláusula no puede considerarse entre las consignadas válidamente en el contrato dado que la comunicación de los “números de teléfono móvil y dirección de correo electrónico requerirá el consentimiento de los interesados”.
Es evidente, que la conclusión alcanzada por la Audiencia Nacional no es un ejemplo de claridad jurídica ya que es, en si misma contradictoria . En esencia, lo que la Audiencia nacional resuelve es que la cláusula en la que se pide el consentimiento de los trabajadores es nula porque la información que se solicita requiere del consentimiento de los trabajadores.
Sin embargo y pese a lo anterior, lo que creo que la Audiencia Nacional quiere poner de manifiesto es que la cláusula es nula porque el consentimiento dado por los trabajadores al suscribir el contrato de trabajo era para la formalización del mismo, por lo que dicho consentimiento no puede entenderse como el consentimiento inequívoco que exige la LOPD a estos efectos. Si ese fuese, efectivamente, el razonamiento de la Audiencia Nacional estaría de acuerdo con el mismo. Sin embargo, me llevaría a preguntarme, ¿hubiese llegado la Audiencia Nacional a la misma conclusión si esa cláusula hubiese sido firmada y aceptada por los trabajadores en un momento posterior a la firma del contrato de trabajo?...
lunes, 3 de marzo de 2014
LA TARIFA PLANA DE SEGURIDAD SOCIAL: ¿ALGUIEN LA VA A PODER APLICAR?
Como seguramente habréis podido ver en los medios durante el fin de semana y durante el día hoy, el pasado sábado se publicó en el BOE y, por lo tanto, entró en vigor el Real Decreto-ley 3/2014. Por medio de esta norma, el gobierno ha puesto en marcha lo que se ha llamado la “tarifa plana” de Seguridad Social para nuevas contrataciones por 100 euros (o 75 o 50 para contrataciones a tiempo parcial por esos porcentajes de jornada).
Sin embargo, lo cierto es que tras la revisión de la normativa, la aplicación de dicha tarifa tiene importantes limitaciones que, en la práctica, pienso que harán difícil su efectividad. En concreto, su aplicación está sujeta a los siguientes requisitos.
- Sólo es aplicable a contrataciones indefinidas a tiempo completo o a tiempo parcial de al menos un 50% de la jornada.
- Dicha reducción sólo es respecto de la cotización por contingencias comunes. Por lo tanto, al resto de contingencias se le sigue aplicando los porcentajes de cotización habituales. Asimismo y respecto de los contratos a tiempo parcial, dicha reducción no será de aplicación a las horas complementarias que se puedan realizar.
- Esta reducción es incompatible con cualquier otro beneficio en la cotización a la Seguridad Social por el mismo contrato.
- Esta reducción sólo será de aplicación durante 24 meses.
- Para beneficiarse de la misma, es necesario que a partir del 25 de febrero no haya despidos (disciplinarios u objetivos) improcedentes. No obstante, es importante señalar que la norma habla de “despidos declarados judicialmente como improcedentes” por lo que, razonablemente, se debe interpretar que los despidos conciliados en el SMAC no deben computar a esos efectos.
- Resulta igualmente necesario que las nuevas contrataciones impliquen un incremento en el nivel de empleo indefinido de la empresa. Para este cómputo, se considerará la media diaria de trabajadores en los 30 día anteriores a la fecha de la nueva contratación.
- Al menos, se debe mantener ese nivel de empleo durante 36 meses. En este caso, a los efectos del cómputo no se tendrán en cuenta las extinciones (disciplinarias, objetivas) que no hayan sido declaradas improcedentes. Aunque, en este caso, la norma no hace referencia expresa al carácter “judicial” de la declaración de improcedencia, lo razonable es pensar que sólo quedarán excluidos de este cómputo los declarados judicialmente improcedentes. Por lo tanto, para este supuesto, los reconocidos improcedentes en el SMAC sin que computarán negativamente.
- En caso de incumplimiento de los requisitos de acceso a la reducción, habrá que proceder al reintegro de las cantidades dejadas de ingresar con el recargo e interés de demora correspondiente.
- Por el contrario, si el incumplimiento está referido al no mantenimiento del nivel de empleo referido anteriormente, habrá, igualmente que proceder al ingreso de las cuantías dejadas de ingresar, pero sin que sea de aplicación recargos o interés de demora alguno, pero siendo posible ser sancionado conforme a lo dispuesto en la Ley de Infracciones y Sanciones. Dependiendo del momento en que se produzca el incumplimiento, el reintegro de la diferencia será del 100% (durante 1er año), 50% (2º años) o el 33% (3er año).
- Tanto la Tesorería General de la Seguridad Social como la Inspección de Trabajo velarán por el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa para el disfrute de esta reducciones.
Sin embargo, lo cierto es que tras la revisión de la normativa, la aplicación de dicha tarifa tiene importantes limitaciones que, en la práctica, pienso que harán difícil su efectividad. En concreto, su aplicación está sujeta a los siguientes requisitos.
- Sólo es aplicable a contrataciones indefinidas a tiempo completo o a tiempo parcial de al menos un 50% de la jornada.
- Dicha reducción sólo es respecto de la cotización por contingencias comunes. Por lo tanto, al resto de contingencias se le sigue aplicando los porcentajes de cotización habituales. Asimismo y respecto de los contratos a tiempo parcial, dicha reducción no será de aplicación a las horas complementarias que se puedan realizar.
- Esta reducción es incompatible con cualquier otro beneficio en la cotización a la Seguridad Social por el mismo contrato.
- Esta reducción sólo será de aplicación durante 24 meses.
- Para beneficiarse de la misma, es necesario que a partir del 25 de febrero no haya despidos (disciplinarios u objetivos) improcedentes. No obstante, es importante señalar que la norma habla de “despidos declarados judicialmente como improcedentes” por lo que, razonablemente, se debe interpretar que los despidos conciliados en el SMAC no deben computar a esos efectos.
- Resulta igualmente necesario que las nuevas contrataciones impliquen un incremento en el nivel de empleo indefinido de la empresa. Para este cómputo, se considerará la media diaria de trabajadores en los 30 día anteriores a la fecha de la nueva contratación.
- Al menos, se debe mantener ese nivel de empleo durante 36 meses. En este caso, a los efectos del cómputo no se tendrán en cuenta las extinciones (disciplinarias, objetivas) que no hayan sido declaradas improcedentes. Aunque, en este caso, la norma no hace referencia expresa al carácter “judicial” de la declaración de improcedencia, lo razonable es pensar que sólo quedarán excluidos de este cómputo los declarados judicialmente improcedentes. Por lo tanto, para este supuesto, los reconocidos improcedentes en el SMAC sin que computarán negativamente.
- En caso de incumplimiento de los requisitos de acceso a la reducción, habrá que proceder al reintegro de las cantidades dejadas de ingresar con el recargo e interés de demora correspondiente.
- Por el contrario, si el incumplimiento está referido al no mantenimiento del nivel de empleo referido anteriormente, habrá, igualmente que proceder al ingreso de las cuantías dejadas de ingresar, pero sin que sea de aplicación recargos o interés de demora alguno, pero siendo posible ser sancionado conforme a lo dispuesto en la Ley de Infracciones y Sanciones. Dependiendo del momento en que se produzca el incumplimiento, el reintegro de la diferencia será del 100% (durante 1er año), 50% (2º años) o el 33% (3er año).
- Tanto la Tesorería General de la Seguridad Social como la Inspección de Trabajo velarán por el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa para el disfrute de esta reducciones.
martes, 4 de febrero de 2014
E-cigarettes, to ban or not to ban?
The consumption of e-cigarettes is rapidly increasing around the world. Opinion on these products is divided; some think that they will play a vital role in reducing the number of health complications caused by smoking, whilst others claim that they glamourise smoking and encourage non-smokers to take it up. However, what is beyond doubt is that this dramatic expansion has called into question how e-cigarettes fit within the legal framework.
In October 2013, the European Parliament in Strasbourg voted down the European Commission's proposal to introduce medical regulation for e-cigarettes, but proposed instead that the cross-border marketing of e-cigarettes be regulated, like tobacco products. Whilst we await new Europe-wide legislation, our UK, French, Spanish and German employment teams consider how the use of e-cigarettes could impact the employment relationship and whether employers are entitled to ban the use of e-cigarettes in the workplace.
UK
There is currently no UK legislation regulating the use of e-cigarettes as they do not fall foul of the smoking ban introduced by the Health Act 2006 from 1 July 2007. However, UK employers have a general duty to protect the health, safety and welfare of their workers and are expected to do whatever is reasonably practicable to achieve this. In addition, following the 1997 case of Waltons & Morse v Dorrington, an employee may successfully claim constructive and unfair dismissal on the basis of their employer's failure to protect its workers from the harmful effects of smoking.
The Advisory, Conciliation and Arbitration Service ("ACAS") has recently issued guidance on how employers should deal with e-cigarettes in the workplace, which can be found here.
Ultimately, whether or not smoking e-cigarettes in the workplace is permitted will be for the employer to decide and enforce through its internal policies. It is unlikely that one approach will be suitable for all UK employers.
France
France has not yet implemented legislation regulating the use of e-cigarettes. So can a French employer prohibit their use in the workplace?
Under the French Labour Code, an employer is responsible for the health of its employees and must take all necessary measures to ensure a healthy and safe working environment. According to researchers, passive smoking of e-cigarettes could be harmful to health because of the chemical substances they contain. As a result, the French National Research and Safety Institute (INRS) has recommended that employers use internal regulations as a tool to prevent employees from smoking e-cigarettes in the workplace (in communal areas and in open plan and individual offices).
As a result, it is advisable for French employers to prohibit use of e-cigarettes in the workplace as a precautionary measure.
Spain
In the absence of specific regulation, as long as e-cigarettes have not been proved to be a risk to health, they will not be covered by the protections set out in Spanish health and safety legislation. Employees could therefore try to argue that their use of e-cigarettes in the workplace is therapeutic.
However, given the potential risk to employees' health and wellbeing - some experts claim e-cigarettes contain detectable levels of known carcinogens and toxic chemicals - we consider that a ban by an employer on the use of e-cigarettes would amount to a reasonable restriction on employees' activities in the workplace.
The Spanish Ministry of Health has recently announced that it intends to introduce legislation prohibiting the use of e-cigarettes in educational centres, playground areas, hospitals, government buildings and public transport. If implemented, this will help employers to justify banning the use of e-cigarettes at work.
Germany
Although e-cigarettes have been available in Germany for several years, their legal treatment, particularly the application of legislation regulating consumption of "conventional" cigarettes and tobacco products, continues to be hotly debated.
In Germany, protection from the damaging effects of smoking is regulated at state level with each of the sixteen federal states implementing their own separate legislation, none of which currently addresses e-cigarettes expressly. The question of whether German employers can or must prohibit the use of e-cigarettes in the workplace will depend on the legislation and jurisdiction of each state.
Up until now the issue of e-cigarettes in the workplace has not been considered by the German labour courts. However, the fact that some states currently do not regulate the use of "conventional" cigarettes and tobacco products does not necessarily exonerate employers from their duty under labour law to protect health at work. This duty should be taken seriously, and all the more so because the potential long term health risks associated with the use of e-cigarettes have not yet been ascertained.
OLSWANG EMPLOYMENT GROUP
Published in http://www.olswang.com/blogs/digital-employment/2014/02/e-cigarettes,-to-ban-or-not-to-ban/
In October 2013, the European Parliament in Strasbourg voted down the European Commission's proposal to introduce medical regulation for e-cigarettes, but proposed instead that the cross-border marketing of e-cigarettes be regulated, like tobacco products. Whilst we await new Europe-wide legislation, our UK, French, Spanish and German employment teams consider how the use of e-cigarettes could impact the employment relationship and whether employers are entitled to ban the use of e-cigarettes in the workplace.
UK
There is currently no UK legislation regulating the use of e-cigarettes as they do not fall foul of the smoking ban introduced by the Health Act 2006 from 1 July 2007. However, UK employers have a general duty to protect the health, safety and welfare of their workers and are expected to do whatever is reasonably practicable to achieve this. In addition, following the 1997 case of Waltons & Morse v Dorrington, an employee may successfully claim constructive and unfair dismissal on the basis of their employer's failure to protect its workers from the harmful effects of smoking.
The Advisory, Conciliation and Arbitration Service ("ACAS") has recently issued guidance on how employers should deal with e-cigarettes in the workplace, which can be found here.
Ultimately, whether or not smoking e-cigarettes in the workplace is permitted will be for the employer to decide and enforce through its internal policies. It is unlikely that one approach will be suitable for all UK employers.
France
France has not yet implemented legislation regulating the use of e-cigarettes. So can a French employer prohibit their use in the workplace?
Under the French Labour Code, an employer is responsible for the health of its employees and must take all necessary measures to ensure a healthy and safe working environment. According to researchers, passive smoking of e-cigarettes could be harmful to health because of the chemical substances they contain. As a result, the French National Research and Safety Institute (INRS) has recommended that employers use internal regulations as a tool to prevent employees from smoking e-cigarettes in the workplace (in communal areas and in open plan and individual offices).
As a result, it is advisable for French employers to prohibit use of e-cigarettes in the workplace as a precautionary measure.
Spain
In the absence of specific regulation, as long as e-cigarettes have not been proved to be a risk to health, they will not be covered by the protections set out in Spanish health and safety legislation. Employees could therefore try to argue that their use of e-cigarettes in the workplace is therapeutic.
However, given the potential risk to employees' health and wellbeing - some experts claim e-cigarettes contain detectable levels of known carcinogens and toxic chemicals - we consider that a ban by an employer on the use of e-cigarettes would amount to a reasonable restriction on employees' activities in the workplace.
The Spanish Ministry of Health has recently announced that it intends to introduce legislation prohibiting the use of e-cigarettes in educational centres, playground areas, hospitals, government buildings and public transport. If implemented, this will help employers to justify banning the use of e-cigarettes at work.
Germany
Although e-cigarettes have been available in Germany for several years, their legal treatment, particularly the application of legislation regulating consumption of "conventional" cigarettes and tobacco products, continues to be hotly debated.
In Germany, protection from the damaging effects of smoking is regulated at state level with each of the sixteen federal states implementing their own separate legislation, none of which currently addresses e-cigarettes expressly. The question of whether German employers can or must prohibit the use of e-cigarettes in the workplace will depend on the legislation and jurisdiction of each state.
Up until now the issue of e-cigarettes in the workplace has not been considered by the German labour courts. However, the fact that some states currently do not regulate the use of "conventional" cigarettes and tobacco products does not necessarily exonerate employers from their duty under labour law to protect health at work. This duty should be taken seriously, and all the more so because the potential long term health risks associated with the use of e-cigarettes have not yet been ascertained.
OLSWANG EMPLOYMENT GROUP
Published in http://www.olswang.com/blogs/digital-employment/2014/02/e-cigarettes,-to-ban-or-not-to-ban/
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