A mediados de septiembre, se publicó una tribuna en Cinco Días en la que su autora compartía su estupefacción ante una sentencia en materia de derechos de conciliación que la verdad es que merece la reacción de la compañera.
El caso era muy sencillo: un trabajador que solicitaba el disfrute del permiso de lactancia y su empresa se lo había denegado porque, como la madre del recién nacido estaba desempleada, entendían que no se había generado este derecho.
La decisión de la empresa responde a la interpretación generalizada que se viene haciendo del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, consistente en que ambos trabajadores tienen que estar en activo, esto es, trabajando, para que nazca el permiso de lactancia y uno de los dos pueda disfrutarlo.
Y lo que resuelve el Juzgado de lo Social, haciendo una aplicación tan expansiva de esta manifestación del derecho a la conciliación de la vida personal y familiar que raya con lo absurdo, es que una persona que está en situación de desempleo no está en situación de inactividad o desocupación, dado que está buscando trabajo, y que la madre no ha tenido la opción de repartirse las cargas familiares para el cuidado del menor con el padre, lo que resulta discriminatorio.
En mi opinión, el problema de base en este caso no está en determinar si una persona desempleada está en activo (que es obvio que no, por mucho que queramos estirar el chicle), sino en la interpretación que se viene haciendo del precepto en cuestión.
En efecto, el artículo 37.4 establece que el permiso de lactancia podrá disfrutarse “indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen”, lo que no significa que esté exigiendo que ambos progenitores estén en activo para que se genere el derecho, sino que simplemente especifica que si ambos lo están, sólo uno de ellos podrá disfrutarlo. Es decir, que el artículo 37.4 configura el derecho ausentarse del trabajo por lactancia como un único derecho por pareja, de manera que si los dos trabajan, tendrán que ponerse de acuerdo para ver quién lo disfruta, pero si sólo es uno el que trabaja, pues sólo será ése el que pueda acogerse a él.
No había profundizado en este artículo hasta ahora, pero esta es la primera interpretación que me vino a la mente cuando lo leí con detenimiento. No veo cómo se puede extraer de la literalidad de su redacción la exigencia de que ambos progenitores estén en activo. Y una vez que el permiso se ha desvinculado del hecho biológico de la lactancia natural y se considera como un mero tiempo de cuidado, parece razonable y acorde con la idea de fomentar la co-responsabilidad familiar permitir que el progenitor que trabaja (que normalmente será el padre, no nos llamemos a engaño) pueda disfrutar de él.
Maria Eugenia de la Cera
Asociada Senior Dto. Laboral
Olswang España
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