El pasado día 3 de agosto se publicó en el BOE el Real Decreto Ley 11/2013 dentro del cual y en el mejor estilo de las famosas leyes omnibus que se aprobaban a finales de diciembre, se incluyen los que el gobierno considera retoques a la reforma laboral y que, básicamente, se refieren a cambios en el régimen legal despido colectivo. Sin entrar a valorar la supuesta urgencia de dichos retoques técnicos que justificaría su aprobación por medio de Real Decreto Ley, el legislador justifica los cambios aprobados en la necesidad de que la partes tengan seguridad jurídica en la tramitación de los despidos colectivos. Sin embargo, y como siempre ocurre, la reforma operada por el Real Decreto Ley 11/2013 no nos va a dotar de esa especie de "Dorado" que es la seguridad jurídica, ya que la misma abre nuevos interrogantes que, seguro, serán objeto de controversia jurídica. Estas son las primeras dudas que me han surgido después de una lectura más reflexiva sobre el contenido del Real Decreto Ley 11/2013.
1) Composición de la comisión negociadora
El legislador acoge la doctrina que había venido manteniendo la Audiencia Nacional en sus sentencias sobre la imposibilidad de establecer diferentes mesas de negociación en el seno del despido colectivo. Así, pasa a regular expresamente la necesidad de que exista una única comisión negociadora. Un acierto que, efectivamente, pone fin a la inseguridad jurídica que sobre este punto se había creado a la luz de las primeras sentencias de la Audiencia Nacional.
Asimismo, la nueva redacción del artículo 41.4 (aplicable a los procesos de consultas de traslados, suspensión y reducción de jornada, despidos colectivos y descuelgue de convenio) desarrolla el modo de constituir esa comisión negociadora lo cual resulta también un acierto de legislador. Sin embargo, las dudas surgen cuando se analiza el criterio a seguir para la elección de los miembros de la comisión negociadora, es decir, los centros de trabajo afectados, a la hora de (i) elegir el máximo de 13 representantes, o (ii) ponderar el voto dentro de la comisión negociadora.
La norma nos dice que será en proporción al número de trabajadores que representen, pero a qué proporción se refiere el legislador ¿al número total de trabajadores en cada centro afectado o al número de trabajadores efectivamente afectados en cada centro de trabajo afectado?. La literalidad del artículo nos lleva a pensar que el criterio de representatividad se aplica respecto del número total de trabajadores afectados. Sin embargo, ese criterio nos puede llevar a situaciones paradójicas en las que la que la comisión negociadora esté controlada por los representantes de un centro de trabajo cuyos trabajadores afectados en el ERE no supongan, sin embargo, la mayoría de los trabajadores afectados por el ERE.
A la vista de lo anterior, me surge una nueva cuestión. ¿Sería posible que las partes pacten un criterio de composición de la mesa negociadora distinto del establecido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores (por ejemplo, el criterio de representatividad sindical que se había venido utilizando hasta la fecha o el propio de número de trabajadores efectivamente afectados). Ya que la dicción del artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores no abre la puerta a la voluntad de las partes, cualquier otro criterio pactado por las partes ¿podría ser considerado “ultra vires”, y, por lo tanto, nulo por nuestros tribunales?.
2) Aportación de cuentas de los grupos multinacionales
El Real Decreto Ley 11/2013 viene a clarificar si es necesaria, o no, la aportación de las cuentas consolidadas a nivel mundial de los grupos multinacionales durante los periodos de consultas. Pese a que, en mi opinión, la anterior redacción del artículo 4.5 del Real Decreto 1483/2012 era lo suficientemente clara y no dejaba lugar a dudas, lo cierto es que la mayoría de los tribunales no han compartido mi criterio y, en muchos casos, han entendido que la anterior redacción del artículo 4.5 del Real Decreto 1483/2012 exigía, en casos de grupos multinacionales, la presentación de las cuentas consolidadas a nivel mundial. La reforma es taxativa en ese sentido, y aclara que las cuentas consolidadas del grupo de empresas sólo se tendrán que aportar durante el periodo de consultas cuando la sociedad dominante resida en España. Como ya exprese en mi twiter, creo que dicha aclaración es un acierto y sí que contribuye a la seguridad jurídica…..pero, sin embargo, no nos la garantiza,
Pensemos un poco; ¿qué ocurre si el grupo multinacional constituye un grupo de empresas a efectos laborales?. Dado que, según nuestra reiterada jurisprudencia, en los grupos de empresas a efectos laborales, la causa económica se debe evaluar a nivel de grupo…en estos casos ¿será preceptivo aportar las cuentas consolidadas del grupo multinacional?.
Vamos a ir un paso más adelante. Y qué ocurre en aquellos casos en los que la filial española se integra en un determinada zona geográfica y conforma, de facto, un grupo de empresas laborales con las filiales de los países de esa región. Dado que esas filiales, que sólo conforman parte del grupo empresarial, no consolidan cuentas ¿será necesario aportar las cuentas individuales de cada uno de los países? y, en su caso, ¿cómo se valora la situación económica?.
Mucho me temo que el concepto de grupo de empresas va a jugar un papel relevante en los próximos EREs de grupos multinacionales. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de marzo de 2013 debería ser una guía a seguir por nuestros tribunales a la hora de interpretar los requisitos fijados por el Tribunal Supremo para la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales. Sin embargo, no soy muy optimista y preveo futuras interpretaciones superficiales y poco fundamentadas sobre cuando un grupo empresarial constituye efectivamente un grupo de empresas a efectos laborales que van a ser una fuente de conflictos.
3) Nulidad del periodo de consultas
A la vista de la “alarma social” que mostraron los periódicos económicos sobre la nulidad de los EREs por defecto forma (las estadísticas posteriores demuestran que el “tumbamiento” de EREs, lejos de haberse convertido en una tendencia por nuestros tribunales, fue una situación más o menos puntual al inicio de la aplicación de la reforma laboral y como consecuencia de los EREs chapuceros que se presentaron al inicio de la reforma), el legislador ha tratado de limitar esas “nulidades” especificando que el despido colectivo sólo podrá ser considerado nulo si no sea realizado el periodo de consultas o no se ha entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores. Sin embargo y en la medida en la que ambos requisitos son susceptibles de ser interpretados de manera amplia y flexible por los tribunales, creo que el añadido de la reforma poco aporta al objetivo de alcanzar la seguridad jurídica.
4) Efecto de cosa juzgada de la conciliación judicial
Se trata de la gran novedad de la “reforma técnica” del gobierno ya que, aparte del auto de la Audiencia Nacional de 30 de mayo que ya fue objeto de análisis en este mismo blog (ver entrada de 6 de junio), la naturaleza de cosa juzgada de la conciliación judicial alcanzada en un procedimiento de despido colectivo no había sido objeto de debate.
Sin embargo, el gobierno asume el razonamiento de la Audiencia Nacional en dicho auto y establece, expresamente, que la conciliación en sede judicial tiene fuerza de cosa juzgada. Es cierto, que la concesión de ese valor de cosa juzgada a la conciliación judicial impide que pueda haber pronunciamientos contradictorios en los procedimientos individuales y que, a su vez, contradigan lo establecido en el acuerdo (así ha ocurrido en el ERE del País donde los juzgados de lo social han venido declarando la improcedencia de los despido llevados a cabo en el ERE y ello a pesar del acuerdo alcanzado por la representación de los trabajadores y la empresa en sede judicial), y ello va, sin lugar a dudas, en favor de las seguridad jurídica. Sin embargo y tal y como explicaba en mi entrada del 6 de junio, tal circunstancia va a suponer el fin de los acuerdos en el periodo de consultas. Así, a partir de ahora veremos negociaciones que se dilatan con el objetivo por el empresario de alcanzar un acuerdo en sede judicial, o bien, nos encontraremos situaciones similares a las que actualmente tenemos con los despidos individuales de los trabajadores para obtener la exención fiscal, es decir, se alcanzará una especie de preacuerdo con la representación de los trabajadores durante el periodo de consultas que, posteriormente, deberá ser ratificado por las partes en sede judicial tras haber presentado la representación de los trabajadores la correspondiente demanda -o la propia empresa a través de la acción de jactancia- (a ver como se le explica a los clientes, particularmente las empresas extranjeras, que hay un acuerdo….pero que se tiene que presentar una demanda -ya sea por la representación de los trabajadores o por la propia empresa- diciendo que no hay acuerdo…para luego formalizar el acuerdo que ya teníamos. Kafkiano ¿no?).
Y uno se pregunta, y en vez de meterse en este lío ¿no hubiese sido más fácil introducir en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores la presunción de la causa en caso de acuerdo tal y como ocurre en los artículos 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores?. La Audiencia Nacional ya se había manifestado en este sentido en su sentencia de 14 de septiembre de 2012, pero, en este caso, el legislador no ha seguido el criterio de la Audiencia Nacional.
Por otro lado me pregunto, ¿qué ocurrirá en aquellos supuestos en los que el acuerdo en conciliación incluya cuestiones que puedan ser objeto de impugnación individual como pueden ser (i) la idoneidad de los criterios de selección y ausencia de discriminación en la determinación de los trabajadores afectados, (ii) salario, o (iii) antigüedad?. El carácter de cosa juzgada del acuerdo en conciliación judicial, ¿impedirá que el trabajador individual pueda impugnar el acuerdo en su reclamación individual?. La lógica nos lleva a pensar que no, y seguramente ese sea el criterio que seguirán nuestros tribunales. Pero lo cierto es que técnicamente no se podría…
5) Ejecución colectiva del acuerdo de conciliación judicial
El mencionado auto de la Audiencia Nacional de 30 de mayo fue pionero en el sentido de que por primera vez se admitía por nuestros tribunales la ejecución colectiva de un acuerdo de conciliación judicial en el seno de un proceso de despido colectivo. Dicho auto fue un serio revés a la estrategia empresarial de condicionar el abono de las cuantías establecidas en el acuerdo a la firma de una suerte de finiquito encubierto, ya que permitió a los trabajadores recibir las cantidades del acuerdo sin que sus acciones individuales se viesen perjudicadas por la firma de ningún tipo de declaración. Dicha ejecución articuló en base a lo establecido en el artículo 247.2 de la LJS. Y es, precisamente, el apartado 2 de ese artículo 247 el que ha sido modificado para incluir una referencia final a la posibilidad de ejecución colectiva a “los supuestos de despido colectivo en los que la decisión empresarial colectiva haya sido declarada nula”.
La duda que ahora nos surge es si esa especificación que ahora se incluye, debe interpretarse en el sentido de que la modalidad de ejecución de conflicto colectivo del artículo 247 LJS sólo puede aplicarse a las sentencias de nulidad de despido colectivo y no a las conciliaciones judiciales como ocurrió en el supuesto resulto por la Audiencia Nacional en su auto de 30 de mayo de 2013. Lo cierto es que una interpretación restrictiva en este último sentido favorecería estrategias empresariales como la anteriormente mencionada.
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