El pasado 16 de julio, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia sobre el proceso de modificación sustancial colectivo iniciado por la cadena de grandes almacenes FNAC. Mediante ese proceso, FNAC pretendía extender durante un año más la duración de las medidas temporales de reducción de costes (copago del seguro médico y eliminación de la aceleradores en el plan de retribución variable) acordadas con la representación de los trabajadores en 2013. FNAC sustentó su decisión en una previsión de pérdidas para el ejercicio 2014. Sin embargo, la Audiencia Nacional dictamina que la decisión empresarial es improcedente al no haberse acreditado la concurrencia de la causa alegada por la empresa.
La relevancia e interés de esta sentencia es doble. De un lado, se analiza por la Sala de lo Social la previsión de pérdidas como causa que justifique la adopción de medidas (en este caso, la modificación de condiciones de trabajo) por parte del empresario. De otro lado, y aquí reside la parte más interesante de la sentencia, cómo se pueden acreditar esas “pérdidas previstas”.
Respecto del primero de los aspectos, la Audiencia Nacional recuerda que la previsión de pérdidas como causa justificativa de una medida de modificación sustancial de condiciones de trabajo es válida por cuanto se toma analógicamente del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. Sin embargo, la Audiencia Nacional limita esa posibilidad al remarcar que esa causa, “obliga a una prueba exigente para su acreditación”. Y es ahí dónde surge la pregunta del millón. ¿Cómo se puede acreditar una previsión de pérdidas?.
En el presente caso, FNAC trató de acreditar la previsión de pérdidas mediante una memoria económica que, a su vez, recogía los datos elaborados por una consultora sobre la evolución negativa para 2014 de las ventas en el ámbito de la electrónica de consumo en España. Así, la memoria económica proyectó esos datos negativos sobre los resultados obtenidos por FNAC en 2013 y llegó a la conclusión de que el ejercicio 2014 se cerraría con pérdidas. Por ello, el informe técnico concluía que resultaba necesario continuar en 2014 con las medias de reducción de costes pactadas en 2013.
Es evidente, que toda previsión supone, finalmente, un ejercicio de “adivinación”, al que, para dotarle de cierta credibilidad, se le debe exigir un rigor en las asunciones y premisas sobre las que se han construido sus conclusiones. En el presente caso, la Audiencia Nacional no consideró acreditada la previsión de pérdidas realizada por la empresa y ello por (i) no basta un mero criterio de autoridad para dar por acreditados unos datos; es decir, no basta con que un “experto” aporte unos determinados datos para que estos se consideren acreditados de manera indubitada, (ii) las previsiones oficiales del gobierno sobre la evolución del consumo eran contradictorias con las previsiones aportadas en el informe técnico, y (iii) no es suficiente referir unos datos concreto y generales sobre la evolución del mercado para concluir que los mismos serán de aplicación a la empresa, sino que resulta necesario, en todo caso, establecer unos cálculos específicos sobre los mercados relevantes para la empresa y la afectación concreta que todo ello implica para la mismas. Por tanto, para la Audiencia Nacional, se debe justificar y explicar el razonamiento de cómo esos datos generales del sector aplicarán a la empresa en concreto.
Por lo tanto, de la sentencia de la Audiencia Nacional, podemos sacar las siguientes enseñanzas:
(i) Las optimistas previsiones macroeconómicas del gobierno y los datos que reflejan la evolución positiva de nuestra economía pueden empezar a jugar en contra de los planteamientos empresariales;
(ii) Dado el nivel de prueba “exigente” requerido por la Audiencia Nacional, no parece que tenga sentido el tratar justificar la adopción de medidas exclusivamente en una previsión de pérdidas. Dicha previsión no puede sino ser un argumento de acompañamiento o refuerzo a una situación actual económica negativa. Así, es evidente que una “previsión de pérdidas” no surge de la noche a la mañana y será, siempre, consecuencia de una disminución previa de ingresos. De hecho en su sentencia, la Audiencia Nacional señala que la caída en la cifra de negocios pudiera haber sido suficiente para justificar la medida propuesta, pero que como ese no había sido el planteamiento de la empresa –que prefirió centrarse en la previsión de ventas-, no podía entrar a valorar tal circunstancia; y
(iii) Hay que prestar atención a los informes técnicos y elaborarlos de manera escrupulosa. Durante los últimos años y al calor de los múltiples despidos colectivos y objetivos que se han llevado a cabo en este país, han proliferado los expertos y peritos capaces de dar su opinión “técnica” mediante informes más o menos tipo que se utilizan, sin grandes modificaciones, en todos los casos cualquiera que sea la causa alegada o sector productivo al que pertenezca la empresa. En esta sentencia, la Audiencia Nacional da un toque de atención sobre los informes técnicos y nos advierte que “el perito no lo aguanta todo”. Así, para que un informe pericial sea válido, tiene que ir más allá de un simple corta y pega de datos y enunciar las medidas adoptadas sino que, además de esa función descriptiva, debe explicar la funcionalidad y razón de las medidas propuestas por la empresa.
En conclusión, con esta sentencia ¿está diciéndoles la Audiencia nacional a los trabajadores y a sus representantes que se centren más en la impugnación de las causas y los informes periciales y menos en los aspectos formales del periodo de consultas?.
lunes, 21 de julio de 2014
martes, 24 de junio de 2014
TRIBUTACION DE LAS INDEMNIZACIONES POR DESPIDO ¿QUE NOS ESPERA?
Ante la confusión generada por las noticias de prensa publicadas tras la comparecencia del Ministro de Hacienda sobre la futura reforma fiscal, a continuación os expongo mis primeras reflexiones de urgencia sobre la anunciada futura tributación de las indemnizaciones por despido:
(i) Situación en la que nos encontramos tras la comparecencia
1. Lo que se ha presentado es un anteproyecto de ley. Por lo tanto, a día de hoy, no se ha producido ningún cambio normativo.
2. Previsiblemente, el anteproyecto se tramitará en las Cortes a lo largo del mes de julio y se aprobará en verano.
3. Según el texto actual, la mayoría de las reformas entrarán en vigor el 1 de enero de 2015.
4. Sin embargo, salvo que se produzca algún cambio durante la tramitación, la modificación del régimen de exención de las indemnizaciones por despido tendrá efectos a partir del 20 de junio de 2014.
5. Hasta que se apruebe y publique el texto definitivo, no habrá que practicar ninguna retención sobre las indemnizaciones que estén dentro de los límites del Estatuto (es decir, seguimos igual que hasta ahora). No obstante, si la ley se aprueba en los términos actuales, los trabajadores despedidos con posterioridad al 20 de junio tendrán que regularizar su IRPF del 2014 cuando hagan la declaración en 2015.
(ii) Interrogantes técnicos del texto del anteproyecto
1. La ley que finalmente se apruebe, ¿retrotraerá sus efectos al 20 de junio, tal como hace el anteproyecto, o los fijará al momento de su publicación en el BOE?
La lógica nos llevaría a pensar lo segundo, pero las palabras del Secretario de Estado durante su comparecencia en el sentido de que la tributación de las indemnizaciones está en vigor desde el pasado viernes nos hacen pensar lo contrario.
2. Dado que la modificación del artículo 7 entrará en vigor al día siguiente de la publicación de la ley y la disposición transitoria vigésimo segunda que regula los efectos de los despidos efectuados antes del 20 de junio entrará en vigor el 1 de enero de 2015, ¿qué régimen resultará de aplicación a estos despidos?
De acuerdo al actual texto del anteproyecto, mi interpretación es que una vez publicada la ley, se tendrá que retener sobre las indemnizaciones aplicables a los despidos anteriores al 20 de junio en base a lo dispuesto en el nuevo artículo 7 para proceder, posteriormente, el trabajador a su regularización en la declaración de renta tras la entrada en vigor de la disposición transitoria
3. Se establece una disminución del 40% al 30% de la reducción por renta irregular para los excesos indemnizatorios abonados en los despidos anteriores al 20 de junio.
Significa eso ¿que todos los trabajadores a los que en los últimos 4 años se les haya aplicado deducciones por rentas irregulares del 40%, tienen que presentar declaraciones complementarias para regularizar su situación o que Hacienda puede entrar a inspeccionar esos ejercicios?. Por otro lado, en los despidos acordados en 2014 por un determinado importe neto sobre la base de una reducción del 40% por renta irregular, ¿quién debe asumir el mayor coste fiscal, la empresa o el trabajador?
4. ¿Resultará de aplicación a los despidos posteriores al 20 de junio de 2014 la reducción del 30% sobre la cuantía indemnizatoria no exenta?
La lógica nos llevaría a pensar que sí dado que el texto del artículo 18 no se ha modificado sustancialmente. Sin embargo, el texto de la Disposición Transitoria Vigésimo Quinta y las palabras del Secretario de Estado nos hacen pensar que no.
5. ¿Seguirá siendo necesario pasar por el Servicio de Conciliación para que los 2.000 euros por año de servicio estén exentos?
Dado que el anteproyecto nada establece al respecto, entendemos que sí.
(iii) Reflexiones finales
Sinceramente creo que la práctica eliminación de la exención fiscal de las indemnizaciones por despido con carácter inmediato sin una vacatio legis (hasta el 1 de enero de 2015) va a resultar muy perjudicial dado que:
1. Es evidente que el establecimiento de la pérdida de la exención fiscal para unos determinados niveles indemnizatorios tiene sentido. Sin embargo y desde un punto de vista social, al establecerse unos límites tan bajos, se está eliminando una gran parte de la renta que ha venido sirviendo de "colchón" vital para los trabajadores despedidos.
2. Se van a endurecer las negociaciones y, consecuentemente, incrementar el coste indemnizatorio dado que para llegar a un determinado nivel mínimo de renta neta que permita alcanzar acuerdos los trabajadores van a solicitar más bruto. No entro a considerar las implicaciones sociales que un clima de mayor conflictividad laboral puede generar.
3. En línea con lo anterior y pese a lo que nos dice el gobierno, no hay duda de que se va a incrementar la litigiosidad. En efecto, es evidente que cuanto menor es el neto a percibir, menos tiene que perder un trabajador en un litigio. Así, mientras que antes un trabajador podía estar dispuesto a pactar por 30 días porque el neto resultante le podía compensar, ahora necesitará litigar para tratar de conseguir el mayor bruto de la improcedencia o la nulidad del despido.
4. Es cierto que una vacatio legis hasta el 1 de enero de 2015 hubiese incentivado un aluvión de despidos hasta fin de año que seguramente distorsionarían las "buenas" cifras de paro que el gobierno no viene dando durante los últimos meses. Sin embargo, esa dilatación de la entrada en vigor hasta 2015 hubiese (i) reducido el coste indemnizatorio para las empresas de esos despidos (bajo la amenaza de recibir menos neto en 2015, los trabajadores preferirían asegurarse la exención fiscal en 2014), y (ii) sacado del mercado a los trabajadores más antiguos y caros de las empresas que, a su vez, hubiesen sido sustituidos por trabajadores más jóvenes y baratos con lo que se habría seguido intensificando la devaluación salarial originada a partir de la entrada en vigor de la reforma laboral en 2012.
Sinceramente, espero que la tramitación parlamentaria y el dialogo con los agentes sociales sirva para solventar todas o, al menos, alguna de las deficiencias señaladas anteriormente. Estaremos atentos a las novedades que se vayan generando
(i) Situación en la que nos encontramos tras la comparecencia
1. Lo que se ha presentado es un anteproyecto de ley. Por lo tanto, a día de hoy, no se ha producido ningún cambio normativo.
2. Previsiblemente, el anteproyecto se tramitará en las Cortes a lo largo del mes de julio y se aprobará en verano.
3. Según el texto actual, la mayoría de las reformas entrarán en vigor el 1 de enero de 2015.
4. Sin embargo, salvo que se produzca algún cambio durante la tramitación, la modificación del régimen de exención de las indemnizaciones por despido tendrá efectos a partir del 20 de junio de 2014.
5. Hasta que se apruebe y publique el texto definitivo, no habrá que practicar ninguna retención sobre las indemnizaciones que estén dentro de los límites del Estatuto (es decir, seguimos igual que hasta ahora). No obstante, si la ley se aprueba en los términos actuales, los trabajadores despedidos con posterioridad al 20 de junio tendrán que regularizar su IRPF del 2014 cuando hagan la declaración en 2015.
(ii) Interrogantes técnicos del texto del anteproyecto
1. La ley que finalmente se apruebe, ¿retrotraerá sus efectos al 20 de junio, tal como hace el anteproyecto, o los fijará al momento de su publicación en el BOE?
La lógica nos llevaría a pensar lo segundo, pero las palabras del Secretario de Estado durante su comparecencia en el sentido de que la tributación de las indemnizaciones está en vigor desde el pasado viernes nos hacen pensar lo contrario.
2. Dado que la modificación del artículo 7 entrará en vigor al día siguiente de la publicación de la ley y la disposición transitoria vigésimo segunda que regula los efectos de los despidos efectuados antes del 20 de junio entrará en vigor el 1 de enero de 2015, ¿qué régimen resultará de aplicación a estos despidos?
De acuerdo al actual texto del anteproyecto, mi interpretación es que una vez publicada la ley, se tendrá que retener sobre las indemnizaciones aplicables a los despidos anteriores al 20 de junio en base a lo dispuesto en el nuevo artículo 7 para proceder, posteriormente, el trabajador a su regularización en la declaración de renta tras la entrada en vigor de la disposición transitoria
3. Se establece una disminución del 40% al 30% de la reducción por renta irregular para los excesos indemnizatorios abonados en los despidos anteriores al 20 de junio.
Significa eso ¿que todos los trabajadores a los que en los últimos 4 años se les haya aplicado deducciones por rentas irregulares del 40%, tienen que presentar declaraciones complementarias para regularizar su situación o que Hacienda puede entrar a inspeccionar esos ejercicios?. Por otro lado, en los despidos acordados en 2014 por un determinado importe neto sobre la base de una reducción del 40% por renta irregular, ¿quién debe asumir el mayor coste fiscal, la empresa o el trabajador?
4. ¿Resultará de aplicación a los despidos posteriores al 20 de junio de 2014 la reducción del 30% sobre la cuantía indemnizatoria no exenta?
La lógica nos llevaría a pensar que sí dado que el texto del artículo 18 no se ha modificado sustancialmente. Sin embargo, el texto de la Disposición Transitoria Vigésimo Quinta y las palabras del Secretario de Estado nos hacen pensar que no.
5. ¿Seguirá siendo necesario pasar por el Servicio de Conciliación para que los 2.000 euros por año de servicio estén exentos?
Dado que el anteproyecto nada establece al respecto, entendemos que sí.
(iii) Reflexiones finales
Sinceramente creo que la práctica eliminación de la exención fiscal de las indemnizaciones por despido con carácter inmediato sin una vacatio legis (hasta el 1 de enero de 2015) va a resultar muy perjudicial dado que:
1. Es evidente que el establecimiento de la pérdida de la exención fiscal para unos determinados niveles indemnizatorios tiene sentido. Sin embargo y desde un punto de vista social, al establecerse unos límites tan bajos, se está eliminando una gran parte de la renta que ha venido sirviendo de "colchón" vital para los trabajadores despedidos.
2. Se van a endurecer las negociaciones y, consecuentemente, incrementar el coste indemnizatorio dado que para llegar a un determinado nivel mínimo de renta neta que permita alcanzar acuerdos los trabajadores van a solicitar más bruto. No entro a considerar las implicaciones sociales que un clima de mayor conflictividad laboral puede generar.
3. En línea con lo anterior y pese a lo que nos dice el gobierno, no hay duda de que se va a incrementar la litigiosidad. En efecto, es evidente que cuanto menor es el neto a percibir, menos tiene que perder un trabajador en un litigio. Así, mientras que antes un trabajador podía estar dispuesto a pactar por 30 días porque el neto resultante le podía compensar, ahora necesitará litigar para tratar de conseguir el mayor bruto de la improcedencia o la nulidad del despido.
4. Es cierto que una vacatio legis hasta el 1 de enero de 2015 hubiese incentivado un aluvión de despidos hasta fin de año que seguramente distorsionarían las "buenas" cifras de paro que el gobierno no viene dando durante los últimos meses. Sin embargo, esa dilatación de la entrada en vigor hasta 2015 hubiese (i) reducido el coste indemnizatorio para las empresas de esos despidos (bajo la amenaza de recibir menos neto en 2015, los trabajadores preferirían asegurarse la exención fiscal en 2014), y (ii) sacado del mercado a los trabajadores más antiguos y caros de las empresas que, a su vez, hubiesen sido sustituidos por trabajadores más jóvenes y baratos con lo que se habría seguido intensificando la devaluación salarial originada a partir de la entrada en vigor de la reforma laboral en 2012.
Sinceramente, espero que la tramitación parlamentaria y el dialogo con los agentes sociales sirva para solventar todas o, al menos, alguna de las deficiencias señaladas anteriormente. Estaremos atentos a las novedades que se vayan generando
miércoles, 18 de junio de 2014
LA SUCESION DE EMPRESA EN EL SENO DEL CONCURSO
He estado estudiando esta mañana para un cliente cómo aplican las reglas de la sucesión de empresa en la fase de liquidación del concurso y quería compartir con vosotros las conclusiones a las que he llegado, por si os ayuda a ordenaros las ideas en un tema aparentemente tan complicado como éste.
El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores establece que la transmisión total o parcial de una empresa no justifica per se la extinción de las relaciones laborales, pero ¿es también así cuando la transmisión se produce como consecuencia de la liquidación de una empresa en el seno de un procedimiento concursal?
Intuitivamente, cualquier laboralista contestaría que sí a esta pregunta, pero lo cierto es que, si atendemos a los principios inspiradores de la liquidación concursal y a la propia redacción de los artículos pertinentes, la respuesta más correcta sería la siguiente:
1. Existe plena libertad para establecer en el plan de liquidación si, con la transmisión de la unidad productiva autónoma que allí se prevea, se transmitirán también los contratos de trabajo.
2. No obstante, si el plan de liquidación no dice nada al respecto, será de aplicación la regla supletoria del artículo 149.2 de la Ley Concursal, por la que se establece que si la enajenación permite el mantenimiento de la identidad de una unidad productiva autónoma, se considerará que existe una sucesión de empresa a efectos laborales, con dos especialidades:
a. el juez podrá acordar que el cesionario no asuma las deudas previas que cubre el FOGASA; y
b. el cesionario podrá suscribir los acuerdos de modificación de condiciones que considere oportuno (lo que parece más un recordatorio de una facultad general que una auténtica especialidad).
La mayoría de la doctrina y juzgados de lo mercantil han coincidido con nuestra conclusión inicial de “laboralistas intuitivos”, entendido que la regla de sucesión de empresa del artículo 149.2 de la Ley Concursal aplica automáticamente y no han concedido al liquidador concursal la posibilidad de excluirla. Sin embargo, por chocante que pueda resultar, la solución que parece técnicamente más acertada es la que os acabo de describir si atendemos:
(i) al artículo 57 bis del Estatuto de los Trabajadores, que prevé la posibilidad de que la legislación concursal establezca excepciones a la sucesión de empresa;
(ii) a la ausencia de una caracterización legal de la transmisión de una unidad productiva autónoma en una liquidación concursal como un supuesto de sucesión de empresa;
(iii) al principio de transmisión libre de cargas, gravámenes o limitaciones que inspira esta fase del concurso;
(iv) y a que el artículo 149.2 de la Ley Concursal es un precepto que contiene reglas supletorias (según indica su propia rúbrica) y, como tales, sólo resultarán de aplicación en caso de que el plan de liquidación no prevea nada al respecto.
En definitiva, aunque vayamos contra corriente, en casos en los que nuestra empresa o nuestro cliente esté interesado en adquirir unos activos de una empresa en liquidación concursal pero no en asumir el pasivo de sus trabajadores, tendremos argumentos legales ciertamente sólidos y algún pronunciamiento (por ejemplo el auto del Juzgado de lo Mercantil de nº 9 de Barcelona de 8 de junio de 2012) que nos apoye en la decisión.
María Eugenia de la Cera
Asociada Dpto. Laboral Olswang España
El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores establece que la transmisión total o parcial de una empresa no justifica per se la extinción de las relaciones laborales, pero ¿es también así cuando la transmisión se produce como consecuencia de la liquidación de una empresa en el seno de un procedimiento concursal?
Intuitivamente, cualquier laboralista contestaría que sí a esta pregunta, pero lo cierto es que, si atendemos a los principios inspiradores de la liquidación concursal y a la propia redacción de los artículos pertinentes, la respuesta más correcta sería la siguiente:
1. Existe plena libertad para establecer en el plan de liquidación si, con la transmisión de la unidad productiva autónoma que allí se prevea, se transmitirán también los contratos de trabajo.
2. No obstante, si el plan de liquidación no dice nada al respecto, será de aplicación la regla supletoria del artículo 149.2 de la Ley Concursal, por la que se establece que si la enajenación permite el mantenimiento de la identidad de una unidad productiva autónoma, se considerará que existe una sucesión de empresa a efectos laborales, con dos especialidades:
a. el juez podrá acordar que el cesionario no asuma las deudas previas que cubre el FOGASA; y
b. el cesionario podrá suscribir los acuerdos de modificación de condiciones que considere oportuno (lo que parece más un recordatorio de una facultad general que una auténtica especialidad).
La mayoría de la doctrina y juzgados de lo mercantil han coincidido con nuestra conclusión inicial de “laboralistas intuitivos”, entendido que la regla de sucesión de empresa del artículo 149.2 de la Ley Concursal aplica automáticamente y no han concedido al liquidador concursal la posibilidad de excluirla. Sin embargo, por chocante que pueda resultar, la solución que parece técnicamente más acertada es la que os acabo de describir si atendemos:
(i) al artículo 57 bis del Estatuto de los Trabajadores, que prevé la posibilidad de que la legislación concursal establezca excepciones a la sucesión de empresa;
(ii) a la ausencia de una caracterización legal de la transmisión de una unidad productiva autónoma en una liquidación concursal como un supuesto de sucesión de empresa;
(iii) al principio de transmisión libre de cargas, gravámenes o limitaciones que inspira esta fase del concurso;
(iv) y a que el artículo 149.2 de la Ley Concursal es un precepto que contiene reglas supletorias (según indica su propia rúbrica) y, como tales, sólo resultarán de aplicación en caso de que el plan de liquidación no prevea nada al respecto.
En definitiva, aunque vayamos contra corriente, en casos en los que nuestra empresa o nuestro cliente esté interesado en adquirir unos activos de una empresa en liquidación concursal pero no en asumir el pasivo de sus trabajadores, tendremos argumentos legales ciertamente sólidos y algún pronunciamiento (por ejemplo el auto del Juzgado de lo Mercantil de nº 9 de Barcelona de 8 de junio de 2012) que nos apoye en la decisión.
María Eugenia de la Cera
Asociada Dpto. Laboral Olswang España
martes, 27 de mayo de 2014
ME VOY DE VACACIONES: ¿QUIEN ME PAGA LAS COMISIONES?
El pasado 22 de mayo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó una sentencia de particular relevancia para aquellas empresas que remuneran a sus trabajadores mediante un esquema doble de salario fijo y comisiones por ventas.
En la sentencia que resuelve el Caso C-539/12 de Z.J.R. Lock v British Gas Trading Limited, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea analiza, a petición del Employment Tribunal inglés, (i) si los trabajadores que perciben parte de su salario a través de comisiones devengadas por ventas, tienen derecho a percibirlas durante el periodo vacacional (y ello a pesar de que no se realice ninguna venta en ese periodo, y (ii) en caso afirmativo, ¿cuál debe ser el importe que efectivamente se debe abonar al trabajador?. Tras un pormenorizado análisis, la respuesta es finalmente positiva.
En efecto, para el tribunal europeo, el hecho de que el trabajador no genere comisiones durante su descanso vacacional puede suponerle un serio perjuicio económico, sobre todo en aquellos casos, en los que, como en el supuesto enjuiciado, más del 60% de la retribución se devenga a través de comisiones. En opinión del órgano judicial, este significativo perjuicio económico puede influir de manera determinante en la negativa del trabajador a disfrutar de sus vacaciones, lo cual es, manifiestamente, contrario al espíritu y finalidad de la Directiva 2003/88/EC sobre tiempo de trabajo. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia, concluye, categóricamente, que las comisiones por ventas deben ser tomadas en consideración a la hora de calcular la remuneración del trabajador cuando éste se encuentre de vacaciones.
Sin embargo, la sentencia no entra a responder la pregunta del millón, ¿cómo se calcula la proporción de comisiones que debe integrar la remuneración en vacaciones?. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se sale por la tangente y declara que esa pregunta deberá ser respondida por los órganos judiciales de cada país de la Unión en atención a las normas locales y la finalidad de la Directiva de tiempo de trabajo anteriormente referida.
Es evidente, que dicha sentencia va a provocar un efecto llamada en España y que, seguramente, en los próximos meses tendremos noticias de las primeras demandas reclamando el pago de comisiones durante las vacaciones. En este sentido, es importante recordar que la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea vincula a los órganos judiciales españoles, de modo que éstos no podrán apartarse del criterio fijado por nuestro tribunal europeo.
Por lo tanto, el presente pronunciamiento no sólo va a suponer un nuevo aumento –no presupuestado- del coste salarial para las empresas, sino una verdadera pesadilla para los empresarios a la hora de efectuar el cálculo del salario en vacaciones, ya que ¿cuál debe ser el criterio a seguir?: ¿la media diaria obtenida el año anterior?, ¿la de los meses completos hasta el disfrute de las vacaciones?, ¿la del mes anterior?, ¿habría que regularizar al alza o a la baja dependiente del importe finalmente percibido en el total del años?.
Lo cierto, es que esta sentencia abre una multitud de interrogantes de difícil respuesta en este momento. Habrá que esperar al criterio que sobre esta cuestión vayan manteniendo no sólo nuestros tribunales sino también los del resto de países de la Unión, ya que pueden constituir un importante precedente interpretativo para nuestros jueces. En el ínterin y hasta que tengamos las cosas más claras, nuestra recomendación para las empresas es que traten de regular esta cuestión en los planes de comisiones; es decir que en dichos planes se especifique a priori que proporción de las comisiones abonadas se va a considerar a los efectos de calcular la “paga de vacaciones”. De esta manera y en la medida en la que el valor establecido sea medianamente razonable, no sólo se evitará litigiosidad, sino lo que puede ser aún más importante, se podrá presupuestar cuál será el coste salarial “fijo” durante los días de vacaciones y evitar “sorpresas” de incrementos salariales no previstos.
En la sentencia que resuelve el Caso C-539/12 de Z.J.R. Lock v British Gas Trading Limited, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea analiza, a petición del Employment Tribunal inglés, (i) si los trabajadores que perciben parte de su salario a través de comisiones devengadas por ventas, tienen derecho a percibirlas durante el periodo vacacional (y ello a pesar de que no se realice ninguna venta en ese periodo, y (ii) en caso afirmativo, ¿cuál debe ser el importe que efectivamente se debe abonar al trabajador?. Tras un pormenorizado análisis, la respuesta es finalmente positiva.
En efecto, para el tribunal europeo, el hecho de que el trabajador no genere comisiones durante su descanso vacacional puede suponerle un serio perjuicio económico, sobre todo en aquellos casos, en los que, como en el supuesto enjuiciado, más del 60% de la retribución se devenga a través de comisiones. En opinión del órgano judicial, este significativo perjuicio económico puede influir de manera determinante en la negativa del trabajador a disfrutar de sus vacaciones, lo cual es, manifiestamente, contrario al espíritu y finalidad de la Directiva 2003/88/EC sobre tiempo de trabajo. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia, concluye, categóricamente, que las comisiones por ventas deben ser tomadas en consideración a la hora de calcular la remuneración del trabajador cuando éste se encuentre de vacaciones.
Sin embargo, la sentencia no entra a responder la pregunta del millón, ¿cómo se calcula la proporción de comisiones que debe integrar la remuneración en vacaciones?. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se sale por la tangente y declara que esa pregunta deberá ser respondida por los órganos judiciales de cada país de la Unión en atención a las normas locales y la finalidad de la Directiva de tiempo de trabajo anteriormente referida.
Es evidente, que dicha sentencia va a provocar un efecto llamada en España y que, seguramente, en los próximos meses tendremos noticias de las primeras demandas reclamando el pago de comisiones durante las vacaciones. En este sentido, es importante recordar que la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea vincula a los órganos judiciales españoles, de modo que éstos no podrán apartarse del criterio fijado por nuestro tribunal europeo.
Por lo tanto, el presente pronunciamiento no sólo va a suponer un nuevo aumento –no presupuestado- del coste salarial para las empresas, sino una verdadera pesadilla para los empresarios a la hora de efectuar el cálculo del salario en vacaciones, ya que ¿cuál debe ser el criterio a seguir?: ¿la media diaria obtenida el año anterior?, ¿la de los meses completos hasta el disfrute de las vacaciones?, ¿la del mes anterior?, ¿habría que regularizar al alza o a la baja dependiente del importe finalmente percibido en el total del años?.
Lo cierto, es que esta sentencia abre una multitud de interrogantes de difícil respuesta en este momento. Habrá que esperar al criterio que sobre esta cuestión vayan manteniendo no sólo nuestros tribunales sino también los del resto de países de la Unión, ya que pueden constituir un importante precedente interpretativo para nuestros jueces. En el ínterin y hasta que tengamos las cosas más claras, nuestra recomendación para las empresas es que traten de regular esta cuestión en los planes de comisiones; es decir que en dichos planes se especifique a priori que proporción de las comisiones abonadas se va a considerar a los efectos de calcular la “paga de vacaciones”. De esta manera y en la medida en la que el valor establecido sea medianamente razonable, no sólo se evitará litigiosidad, sino lo que puede ser aún más importante, se podrá presupuestar cuál será el coste salarial “fijo” durante los días de vacaciones y evitar “sorpresas” de incrementos salariales no previstos.
martes, 20 de mayo de 2014
¿ME PUEDO IR A VOTAR YA?
Con ocasión de las próximas elecciones europeas, hemos preparado un pequeño resumen sobre cómo funcionan los permisos para que los trabajadores ejerzan su derecho de sufragio activo (ojo, porque si van a ser presidentes o vocales de mesa, interventores o apoderados, es distinto). En esencia, los puntos principales a tomar en consideración son los siguientes:
1) Como idea preliminar, hay que tener en cuenta que se trata de un permiso retribuido y por el tiempo indispensable para cumplir con un deber público.
2) El RD 605/1992 establece, con carácter general, que los trabajadores que presenten servicios pueden disponer de un permiso de hasta 4 horas, lo que no significa que necesariamente tengan que disfrutar de esas 4 horas.
3) Ese mismo RD establece que serán las CCAA las que determinen de cuánto tiempo disponen los trabajadores. Las resoluciones aprobadas son, en términos generales, idénticas a las aprobadas en elecciones anteriores:
- Si el horario de trabajo no coincide con el de la apertura de las mesas o coincide en menos de 2 horas: no tiene derecho al permiso retribuido.
- Si coincide en 2 o más horas y menos de cuatro: disfrutarán de un permiso de 2 horas.
- Si coincide en 4 o más horas y menos de 6: disfrutarán de 3 horas.
- Si coinciden en 6 o más horas: disfrutarán de 4 horas.
En caso de jornada reducida o trabajadores a tiempo parcial el permiso se reducirá proporcionalmente.
4) En cuanto a cuándo se podrán disfrutar esas horas, entendemos (y así lo han reconocido también algunos sindicatos) que se trata de una facultad de la empresa.
5) Finalmente, y para aseguraros de que el permiso se disfruta debidamente, el empresario podrá solicitar al trabajador que presente un justificante, que expedirá la propia mesa electoral.
Felices elecciones
Aymará Santamaria
Asociada Dto. Laboral
Olswang España
1) Como idea preliminar, hay que tener en cuenta que se trata de un permiso retribuido y por el tiempo indispensable para cumplir con un deber público.
2) El RD 605/1992 establece, con carácter general, que los trabajadores que presenten servicios pueden disponer de un permiso de hasta 4 horas, lo que no significa que necesariamente tengan que disfrutar de esas 4 horas.
3) Ese mismo RD establece que serán las CCAA las que determinen de cuánto tiempo disponen los trabajadores. Las resoluciones aprobadas son, en términos generales, idénticas a las aprobadas en elecciones anteriores:
- Si el horario de trabajo no coincide con el de la apertura de las mesas o coincide en menos de 2 horas: no tiene derecho al permiso retribuido.
- Si coincide en 2 o más horas y menos de cuatro: disfrutarán de un permiso de 2 horas.
- Si coincide en 4 o más horas y menos de 6: disfrutarán de 3 horas.
- Si coinciden en 6 o más horas: disfrutarán de 4 horas.
En caso de jornada reducida o trabajadores a tiempo parcial el permiso se reducirá proporcionalmente.
4) En cuanto a cuándo se podrán disfrutar esas horas, entendemos (y así lo han reconocido también algunos sindicatos) que se trata de una facultad de la empresa.
5) Finalmente, y para aseguraros de que el permiso se disfruta debidamente, el empresario podrá solicitar al trabajador que presente un justificante, que expedirá la propia mesa electoral.
Felices elecciones
Aymará Santamaria
Asociada Dto. Laboral
Olswang España
martes, 22 de abril de 2014
Y SI ME VOY...¿TENGO DERECHO A MI BONUS?
Entre tanta sentencia de despidos (individuales y colectivos), de vez en cuando se nos “cuela” alguna sentencia relativa a planes de bonus e incentivos que nos dan cierta dosis de optimismo al pensar que los “bonus e incentivos” y no los despidos y reducciones salariales son las preocupaciones en algunas empresa. En la entrada de hoy vamos a analizar la muy reciente sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el pasado día 8 de abril (Rec nº 34/2014).
En esa sentencia, la Audiencia Nacional estudia el artículo del convenio colectivo de Telefónica Móviles en el que se regula el pago de incentivos a los trabajadores. Más en concreto, la Audiencia Nacional se centra en analizar la validez de la condición de la permanencia del trabajador en la empresa no sólo durante todo el ejercicio de devengo del bonus, sino en el momento del pago del incentivo tras la finalización del mencionado ejercicio.
Dicha cuestión ya había sido objeto de análisis por nuestros tribunales. Así, por ejemplo, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 18 de febrero de 2013, ratifica la validez de aquellas cláusulas que establecían la exigencia de alta en el momento del pago como condición para proceder al mismo. Y es, precisamente, en base a esta sentencia sobre la que Telefónica Móviles defendió que la exigencia de alta en el momento de pago contenida en su convenio colectivo no vulneraba lo establecido en los artículo 4.2f, 29.1 y 26.2 del Estatuto de los Trabajadores. Para la empresa, dicha condición era valida dado que el artículo 85.1 del Estatuto de los Trabajadores permite que las partes convengan en los convenios colectivos las condiciones económicas, que estimen oportunas, siempre que se produzcan dentro del respeto a las leyes.
Sin embargo, la Audiencia Nacional rechaza la argumentación empresarial y entiende que dicha exigencia es claramente abusiva, desproporcionada y contraria a la finalidad natural de la retribución variable. Así, para la Audiencia Nacional, y cito literalmente, “el devengo se alcanza cuando se cumplen los objetivos de negocio e individuales marcados por la empresa para cada anualidad, que es precisamente la finalidad de este tipo de complementos salariales, de manera que, exigir, además, que el trabajador se encuentre de alta en el momento del pago, comporta que, si el trabajador alcanzó los objetivos exigidos, la empresa se enriquezca injustamente, por cuanto recibe los frutos del sobretrabajo y no abona la retribución por una circunstancia, que podría, incluso, no ser imputable al trabajador, como sucedería con los despidos improcedentes o las declaraciones de invalidez permanente total o absoluta”. Por lo tanto, en el caso de que el resto de tribunales sigan la interpretación dada por la Audiencia Nacional, muchos de los actuales planes de bonus serían parcialmente nulos al incluir la exigencia del alta en el momento del pago como requisito constitutivo del mismo.
En todo caso, la sentencia me deja tres reflexiones que quiero compartir con vosotros:
(i) En su análisis, creo que la Audiencia Nacional no valora adecuadamente la naturaleza de la retribución variable, como una mayor remuneración otorgada por el empresario, en la que, obviamente, el grado de discrecionalidad del empresario a la hora de establecer las condiciones de devengo tiene que ser mucho mayor;
(ii) La Audiencia Nacional pierde una buena oportunidad para analizar si “la exigencia de permanencia” para el devengo del bonus constituye, de facto, un pacto de permanencia de los previstos en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores; y
(iii) El razonamiento de la sentencia de que la exigencia de alta en el momento del cobro no se apoyaba en criterios razonable, puede dejar abierta la posibilidad para otros planes de establecer dicha condición como requisito constitutivo, siempre y cuando se pueda justificar la razonabilidad de dicha exigencia.
En esa sentencia, la Audiencia Nacional estudia el artículo del convenio colectivo de Telefónica Móviles en el que se regula el pago de incentivos a los trabajadores. Más en concreto, la Audiencia Nacional se centra en analizar la validez de la condición de la permanencia del trabajador en la empresa no sólo durante todo el ejercicio de devengo del bonus, sino en el momento del pago del incentivo tras la finalización del mencionado ejercicio.
Dicha cuestión ya había sido objeto de análisis por nuestros tribunales. Así, por ejemplo, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 18 de febrero de 2013, ratifica la validez de aquellas cláusulas que establecían la exigencia de alta en el momento del pago como condición para proceder al mismo. Y es, precisamente, en base a esta sentencia sobre la que Telefónica Móviles defendió que la exigencia de alta en el momento de pago contenida en su convenio colectivo no vulneraba lo establecido en los artículo 4.2f, 29.1 y 26.2 del Estatuto de los Trabajadores. Para la empresa, dicha condición era valida dado que el artículo 85.1 del Estatuto de los Trabajadores permite que las partes convengan en los convenios colectivos las condiciones económicas, que estimen oportunas, siempre que se produzcan dentro del respeto a las leyes.
Sin embargo, la Audiencia Nacional rechaza la argumentación empresarial y entiende que dicha exigencia es claramente abusiva, desproporcionada y contraria a la finalidad natural de la retribución variable. Así, para la Audiencia Nacional, y cito literalmente, “el devengo se alcanza cuando se cumplen los objetivos de negocio e individuales marcados por la empresa para cada anualidad, que es precisamente la finalidad de este tipo de complementos salariales, de manera que, exigir, además, que el trabajador se encuentre de alta en el momento del pago, comporta que, si el trabajador alcanzó los objetivos exigidos, la empresa se enriquezca injustamente, por cuanto recibe los frutos del sobretrabajo y no abona la retribución por una circunstancia, que podría, incluso, no ser imputable al trabajador, como sucedería con los despidos improcedentes o las declaraciones de invalidez permanente total o absoluta”. Por lo tanto, en el caso de que el resto de tribunales sigan la interpretación dada por la Audiencia Nacional, muchos de los actuales planes de bonus serían parcialmente nulos al incluir la exigencia del alta en el momento del pago como requisito constitutivo del mismo.
En todo caso, la sentencia me deja tres reflexiones que quiero compartir con vosotros:
(i) En su análisis, creo que la Audiencia Nacional no valora adecuadamente la naturaleza de la retribución variable, como una mayor remuneración otorgada por el empresario, en la que, obviamente, el grado de discrecionalidad del empresario a la hora de establecer las condiciones de devengo tiene que ser mucho mayor;
(ii) La Audiencia Nacional pierde una buena oportunidad para analizar si “la exigencia de permanencia” para el devengo del bonus constituye, de facto, un pacto de permanencia de los previstos en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores; y
(iii) El razonamiento de la sentencia de que la exigencia de alta en el momento del cobro no se apoyaba en criterios razonable, puede dejar abierta la posibilidad para otros planes de establecer dicha condición como requisito constitutivo, siempre y cuando se pueda justificar la razonabilidad de dicha exigencia.
martes, 8 de abril de 2014
¿TENGO QUE DAR MI EMAIL Y MOVIL A LA EMPRESA?
En la entrada de hoy vamos a comentar la sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de enero de 2014 (Rec 428/2013). En esta sentencia se analiza si el redactado de una clausula en el contrato de trabajo en la que se obliga al trabajador (i) a disponer de un teléfono móvil o de una cuenta de correo electrónico propia, y (ii) a proporcionárselo a la empresa para que esta efectúe cualquier comunicación relativa a su relación laboral, puede considerarse, o no, una cláusula abusiva para el trabajador.
Creo que se trata de una sentencia muy interesante porque analiza el problema de la privacidad de los trabajadores desde una nueva perspectiva. Hasta la fecha, la mayoría de los pronunciamientos judiciales que han afrontado esta cuestión lo han hecho desde el análisis de la capacidad del empresario para monitorizar el uso por los trabajadores de internet y del correo electrónico corporativo. Sin embargo, en esta sentencia, la Audiencia Nacional va un paso más allá y analiza el derecho a la intimidad de los trabajadores desde la perspectiva del derecho a la protección de datos.
En efecto y pese a que la pretensión de la representación de los trabajadores se fundamentó, básicamente, en la idea de que facilitar esa información supondría, de facto, la disponibilidad permanente de los trabajadores al poder la empresa contactarles en cualquier momento, la Audiencia Nacional prefiere analizar la controversia jurídica planteada desde la perspectiva del artículo 6.1 de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD). Así y en la medida en la que la Audiencia Nacional considera que la información solicitada por la empresa a los trabajadores no es, en modo alguno, necesaria para el mantenimiento o el cumplimiento del contrato de trabajo, no se puede imponer a los trabajadores que le faciliten dichos datos en el momento de la firma del contrato por ser contrario a la Ley 15/1999. En consecuencia, la Audiencia Nacional declara la nulidad de la cláusula.
Sin embargo, en mi opinión, la fundamentación de la Audiencia Nacional es discutible. En efecto, el artículo 6.1 de la LOPD establece que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”. Es evidente, por tanto, que en virtud de lo establecido en ese artículo, el empresario no puede imponer a los trabajadores que le faciliten datos de carácter personal como puede ser su móvil y cuenta de correo particular, salvo que medie su consentimiento inequívoco. Sin embargo, en el presente caso y en la medida que existe una cláusula firmada por los trabajadores, ¿no se podría entender que los trabajadores, con la firma del contrato y de la correspondiente clausula, ya otorgaron el consentimiento exigido por el artículo 6.1 de la LOPD? . La realidad es que la Audiencia Nacional no entra a valorar si ese consentimiento fue dado válidamente o no, sino que se limita a decir que dicha cláusula no puede considerarse entre las consignadas válidamente en el contrato dado que la comunicación de los “números de teléfono móvil y dirección de correo electrónico requerirá el consentimiento de los interesados”.
Es evidente, que la conclusión alcanzada por la Audiencia Nacional no es un ejemplo de claridad jurídica ya que es, en si misma contradictoria . En esencia, lo que la Audiencia nacional resuelve es que la cláusula en la que se pide el consentimiento de los trabajadores es nula porque la información que se solicita requiere del consentimiento de los trabajadores.
Sin embargo y pese a lo anterior, lo que creo que la Audiencia Nacional quiere poner de manifiesto es que la cláusula es nula porque el consentimiento dado por los trabajadores al suscribir el contrato de trabajo era para la formalización del mismo, por lo que dicho consentimiento no puede entenderse como el consentimiento inequívoco que exige la LOPD a estos efectos. Si ese fuese, efectivamente, el razonamiento de la Audiencia Nacional estaría de acuerdo con el mismo. Sin embargo, me llevaría a preguntarme, ¿hubiese llegado la Audiencia Nacional a la misma conclusión si esa cláusula hubiese sido firmada y aceptada por los trabajadores en un momento posterior a la firma del contrato de trabajo?...
Creo que se trata de una sentencia muy interesante porque analiza el problema de la privacidad de los trabajadores desde una nueva perspectiva. Hasta la fecha, la mayoría de los pronunciamientos judiciales que han afrontado esta cuestión lo han hecho desde el análisis de la capacidad del empresario para monitorizar el uso por los trabajadores de internet y del correo electrónico corporativo. Sin embargo, en esta sentencia, la Audiencia Nacional va un paso más allá y analiza el derecho a la intimidad de los trabajadores desde la perspectiva del derecho a la protección de datos.
En efecto y pese a que la pretensión de la representación de los trabajadores se fundamentó, básicamente, en la idea de que facilitar esa información supondría, de facto, la disponibilidad permanente de los trabajadores al poder la empresa contactarles en cualquier momento, la Audiencia Nacional prefiere analizar la controversia jurídica planteada desde la perspectiva del artículo 6.1 de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD). Así y en la medida en la que la Audiencia Nacional considera que la información solicitada por la empresa a los trabajadores no es, en modo alguno, necesaria para el mantenimiento o el cumplimiento del contrato de trabajo, no se puede imponer a los trabajadores que le faciliten dichos datos en el momento de la firma del contrato por ser contrario a la Ley 15/1999. En consecuencia, la Audiencia Nacional declara la nulidad de la cláusula.
Sin embargo, en mi opinión, la fundamentación de la Audiencia Nacional es discutible. En efecto, el artículo 6.1 de la LOPD establece que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”. Es evidente, por tanto, que en virtud de lo establecido en ese artículo, el empresario no puede imponer a los trabajadores que le faciliten datos de carácter personal como puede ser su móvil y cuenta de correo particular, salvo que medie su consentimiento inequívoco. Sin embargo, en el presente caso y en la medida que existe una cláusula firmada por los trabajadores, ¿no se podría entender que los trabajadores, con la firma del contrato y de la correspondiente clausula, ya otorgaron el consentimiento exigido por el artículo 6.1 de la LOPD? . La realidad es que la Audiencia Nacional no entra a valorar si ese consentimiento fue dado válidamente o no, sino que se limita a decir que dicha cláusula no puede considerarse entre las consignadas válidamente en el contrato dado que la comunicación de los “números de teléfono móvil y dirección de correo electrónico requerirá el consentimiento de los interesados”.
Es evidente, que la conclusión alcanzada por la Audiencia Nacional no es un ejemplo de claridad jurídica ya que es, en si misma contradictoria . En esencia, lo que la Audiencia nacional resuelve es que la cláusula en la que se pide el consentimiento de los trabajadores es nula porque la información que se solicita requiere del consentimiento de los trabajadores.
Sin embargo y pese a lo anterior, lo que creo que la Audiencia Nacional quiere poner de manifiesto es que la cláusula es nula porque el consentimiento dado por los trabajadores al suscribir el contrato de trabajo era para la formalización del mismo, por lo que dicho consentimiento no puede entenderse como el consentimiento inequívoco que exige la LOPD a estos efectos. Si ese fuese, efectivamente, el razonamiento de la Audiencia Nacional estaría de acuerdo con el mismo. Sin embargo, me llevaría a preguntarme, ¿hubiese llegado la Audiencia Nacional a la misma conclusión si esa cláusula hubiese sido firmada y aceptada por los trabajadores en un momento posterior a la firma del contrato de trabajo?...
lunes, 3 de marzo de 2014
LA TARIFA PLANA DE SEGURIDAD SOCIAL: ¿ALGUIEN LA VA A PODER APLICAR?
Como seguramente habréis podido ver en los medios durante el fin de semana y durante el día hoy, el pasado sábado se publicó en el BOE y, por lo tanto, entró en vigor el Real Decreto-ley 3/2014. Por medio de esta norma, el gobierno ha puesto en marcha lo que se ha llamado la “tarifa plana” de Seguridad Social para nuevas contrataciones por 100 euros (o 75 o 50 para contrataciones a tiempo parcial por esos porcentajes de jornada).
Sin embargo, lo cierto es que tras la revisión de la normativa, la aplicación de dicha tarifa tiene importantes limitaciones que, en la práctica, pienso que harán difícil su efectividad. En concreto, su aplicación está sujeta a los siguientes requisitos.
- Sólo es aplicable a contrataciones indefinidas a tiempo completo o a tiempo parcial de al menos un 50% de la jornada.
- Dicha reducción sólo es respecto de la cotización por contingencias comunes. Por lo tanto, al resto de contingencias se le sigue aplicando los porcentajes de cotización habituales. Asimismo y respecto de los contratos a tiempo parcial, dicha reducción no será de aplicación a las horas complementarias que se puedan realizar.
- Esta reducción es incompatible con cualquier otro beneficio en la cotización a la Seguridad Social por el mismo contrato.
- Esta reducción sólo será de aplicación durante 24 meses.
- Para beneficiarse de la misma, es necesario que a partir del 25 de febrero no haya despidos (disciplinarios u objetivos) improcedentes. No obstante, es importante señalar que la norma habla de “despidos declarados judicialmente como improcedentes” por lo que, razonablemente, se debe interpretar que los despidos conciliados en el SMAC no deben computar a esos efectos.
- Resulta igualmente necesario que las nuevas contrataciones impliquen un incremento en el nivel de empleo indefinido de la empresa. Para este cómputo, se considerará la media diaria de trabajadores en los 30 día anteriores a la fecha de la nueva contratación.
- Al menos, se debe mantener ese nivel de empleo durante 36 meses. En este caso, a los efectos del cómputo no se tendrán en cuenta las extinciones (disciplinarias, objetivas) que no hayan sido declaradas improcedentes. Aunque, en este caso, la norma no hace referencia expresa al carácter “judicial” de la declaración de improcedencia, lo razonable es pensar que sólo quedarán excluidos de este cómputo los declarados judicialmente improcedentes. Por lo tanto, para este supuesto, los reconocidos improcedentes en el SMAC sin que computarán negativamente.
- En caso de incumplimiento de los requisitos de acceso a la reducción, habrá que proceder al reintegro de las cantidades dejadas de ingresar con el recargo e interés de demora correspondiente.
- Por el contrario, si el incumplimiento está referido al no mantenimiento del nivel de empleo referido anteriormente, habrá, igualmente que proceder al ingreso de las cuantías dejadas de ingresar, pero sin que sea de aplicación recargos o interés de demora alguno, pero siendo posible ser sancionado conforme a lo dispuesto en la Ley de Infracciones y Sanciones. Dependiendo del momento en que se produzca el incumplimiento, el reintegro de la diferencia será del 100% (durante 1er año), 50% (2º años) o el 33% (3er año).
- Tanto la Tesorería General de la Seguridad Social como la Inspección de Trabajo velarán por el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa para el disfrute de esta reducciones.
Sin embargo, lo cierto es que tras la revisión de la normativa, la aplicación de dicha tarifa tiene importantes limitaciones que, en la práctica, pienso que harán difícil su efectividad. En concreto, su aplicación está sujeta a los siguientes requisitos.
- Sólo es aplicable a contrataciones indefinidas a tiempo completo o a tiempo parcial de al menos un 50% de la jornada.
- Dicha reducción sólo es respecto de la cotización por contingencias comunes. Por lo tanto, al resto de contingencias se le sigue aplicando los porcentajes de cotización habituales. Asimismo y respecto de los contratos a tiempo parcial, dicha reducción no será de aplicación a las horas complementarias que se puedan realizar.
- Esta reducción es incompatible con cualquier otro beneficio en la cotización a la Seguridad Social por el mismo contrato.
- Esta reducción sólo será de aplicación durante 24 meses.
- Para beneficiarse de la misma, es necesario que a partir del 25 de febrero no haya despidos (disciplinarios u objetivos) improcedentes. No obstante, es importante señalar que la norma habla de “despidos declarados judicialmente como improcedentes” por lo que, razonablemente, se debe interpretar que los despidos conciliados en el SMAC no deben computar a esos efectos.
- Resulta igualmente necesario que las nuevas contrataciones impliquen un incremento en el nivel de empleo indefinido de la empresa. Para este cómputo, se considerará la media diaria de trabajadores en los 30 día anteriores a la fecha de la nueva contratación.
- Al menos, se debe mantener ese nivel de empleo durante 36 meses. En este caso, a los efectos del cómputo no se tendrán en cuenta las extinciones (disciplinarias, objetivas) que no hayan sido declaradas improcedentes. Aunque, en este caso, la norma no hace referencia expresa al carácter “judicial” de la declaración de improcedencia, lo razonable es pensar que sólo quedarán excluidos de este cómputo los declarados judicialmente improcedentes. Por lo tanto, para este supuesto, los reconocidos improcedentes en el SMAC sin que computarán negativamente.
- En caso de incumplimiento de los requisitos de acceso a la reducción, habrá que proceder al reintegro de las cantidades dejadas de ingresar con el recargo e interés de demora correspondiente.
- Por el contrario, si el incumplimiento está referido al no mantenimiento del nivel de empleo referido anteriormente, habrá, igualmente que proceder al ingreso de las cuantías dejadas de ingresar, pero sin que sea de aplicación recargos o interés de demora alguno, pero siendo posible ser sancionado conforme a lo dispuesto en la Ley de Infracciones y Sanciones. Dependiendo del momento en que se produzca el incumplimiento, el reintegro de la diferencia será del 100% (durante 1er año), 50% (2º años) o el 33% (3er año).
- Tanto la Tesorería General de la Seguridad Social como la Inspección de Trabajo velarán por el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa para el disfrute de esta reducciones.
martes, 4 de febrero de 2014
E-cigarettes, to ban or not to ban?
The consumption of e-cigarettes is rapidly increasing around the world. Opinion on these products is divided; some think that they will play a vital role in reducing the number of health complications caused by smoking, whilst others claim that they glamourise smoking and encourage non-smokers to take it up. However, what is beyond doubt is that this dramatic expansion has called into question how e-cigarettes fit within the legal framework.
In October 2013, the European Parliament in Strasbourg voted down the European Commission's proposal to introduce medical regulation for e-cigarettes, but proposed instead that the cross-border marketing of e-cigarettes be regulated, like tobacco products. Whilst we await new Europe-wide legislation, our UK, French, Spanish and German employment teams consider how the use of e-cigarettes could impact the employment relationship and whether employers are entitled to ban the use of e-cigarettes in the workplace.
UK
There is currently no UK legislation regulating the use of e-cigarettes as they do not fall foul of the smoking ban introduced by the Health Act 2006 from 1 July 2007. However, UK employers have a general duty to protect the health, safety and welfare of their workers and are expected to do whatever is reasonably practicable to achieve this. In addition, following the 1997 case of Waltons & Morse v Dorrington, an employee may successfully claim constructive and unfair dismissal on the basis of their employer's failure to protect its workers from the harmful effects of smoking.
The Advisory, Conciliation and Arbitration Service ("ACAS") has recently issued guidance on how employers should deal with e-cigarettes in the workplace, which can be found here.
Ultimately, whether or not smoking e-cigarettes in the workplace is permitted will be for the employer to decide and enforce through its internal policies. It is unlikely that one approach will be suitable for all UK employers.
France
France has not yet implemented legislation regulating the use of e-cigarettes. So can a French employer prohibit their use in the workplace?
Under the French Labour Code, an employer is responsible for the health of its employees and must take all necessary measures to ensure a healthy and safe working environment. According to researchers, passive smoking of e-cigarettes could be harmful to health because of the chemical substances they contain. As a result, the French National Research and Safety Institute (INRS) has recommended that employers use internal regulations as a tool to prevent employees from smoking e-cigarettes in the workplace (in communal areas and in open plan and individual offices).
As a result, it is advisable for French employers to prohibit use of e-cigarettes in the workplace as a precautionary measure.
Spain
In the absence of specific regulation, as long as e-cigarettes have not been proved to be a risk to health, they will not be covered by the protections set out in Spanish health and safety legislation. Employees could therefore try to argue that their use of e-cigarettes in the workplace is therapeutic.
However, given the potential risk to employees' health and wellbeing - some experts claim e-cigarettes contain detectable levels of known carcinogens and toxic chemicals - we consider that a ban by an employer on the use of e-cigarettes would amount to a reasonable restriction on employees' activities in the workplace.
The Spanish Ministry of Health has recently announced that it intends to introduce legislation prohibiting the use of e-cigarettes in educational centres, playground areas, hospitals, government buildings and public transport. If implemented, this will help employers to justify banning the use of e-cigarettes at work.
Germany
Although e-cigarettes have been available in Germany for several years, their legal treatment, particularly the application of legislation regulating consumption of "conventional" cigarettes and tobacco products, continues to be hotly debated.
In Germany, protection from the damaging effects of smoking is regulated at state level with each of the sixteen federal states implementing their own separate legislation, none of which currently addresses e-cigarettes expressly. The question of whether German employers can or must prohibit the use of e-cigarettes in the workplace will depend on the legislation and jurisdiction of each state.
Up until now the issue of e-cigarettes in the workplace has not been considered by the German labour courts. However, the fact that some states currently do not regulate the use of "conventional" cigarettes and tobacco products does not necessarily exonerate employers from their duty under labour law to protect health at work. This duty should be taken seriously, and all the more so because the potential long term health risks associated with the use of e-cigarettes have not yet been ascertained.
OLSWANG EMPLOYMENT GROUP
Published in http://www.olswang.com/blogs/digital-employment/2014/02/e-cigarettes,-to-ban-or-not-to-ban/
In October 2013, the European Parliament in Strasbourg voted down the European Commission's proposal to introduce medical regulation for e-cigarettes, but proposed instead that the cross-border marketing of e-cigarettes be regulated, like tobacco products. Whilst we await new Europe-wide legislation, our UK, French, Spanish and German employment teams consider how the use of e-cigarettes could impact the employment relationship and whether employers are entitled to ban the use of e-cigarettes in the workplace.
UK
There is currently no UK legislation regulating the use of e-cigarettes as they do not fall foul of the smoking ban introduced by the Health Act 2006 from 1 July 2007. However, UK employers have a general duty to protect the health, safety and welfare of their workers and are expected to do whatever is reasonably practicable to achieve this. In addition, following the 1997 case of Waltons & Morse v Dorrington, an employee may successfully claim constructive and unfair dismissal on the basis of their employer's failure to protect its workers from the harmful effects of smoking.
The Advisory, Conciliation and Arbitration Service ("ACAS") has recently issued guidance on how employers should deal with e-cigarettes in the workplace, which can be found here.
Ultimately, whether or not smoking e-cigarettes in the workplace is permitted will be for the employer to decide and enforce through its internal policies. It is unlikely that one approach will be suitable for all UK employers.
France
France has not yet implemented legislation regulating the use of e-cigarettes. So can a French employer prohibit their use in the workplace?
Under the French Labour Code, an employer is responsible for the health of its employees and must take all necessary measures to ensure a healthy and safe working environment. According to researchers, passive smoking of e-cigarettes could be harmful to health because of the chemical substances they contain. As a result, the French National Research and Safety Institute (INRS) has recommended that employers use internal regulations as a tool to prevent employees from smoking e-cigarettes in the workplace (in communal areas and in open plan and individual offices).
As a result, it is advisable for French employers to prohibit use of e-cigarettes in the workplace as a precautionary measure.
Spain
In the absence of specific regulation, as long as e-cigarettes have not been proved to be a risk to health, they will not be covered by the protections set out in Spanish health and safety legislation. Employees could therefore try to argue that their use of e-cigarettes in the workplace is therapeutic.
However, given the potential risk to employees' health and wellbeing - some experts claim e-cigarettes contain detectable levels of known carcinogens and toxic chemicals - we consider that a ban by an employer on the use of e-cigarettes would amount to a reasonable restriction on employees' activities in the workplace.
The Spanish Ministry of Health has recently announced that it intends to introduce legislation prohibiting the use of e-cigarettes in educational centres, playground areas, hospitals, government buildings and public transport. If implemented, this will help employers to justify banning the use of e-cigarettes at work.
Germany
Although e-cigarettes have been available in Germany for several years, their legal treatment, particularly the application of legislation regulating consumption of "conventional" cigarettes and tobacco products, continues to be hotly debated.
In Germany, protection from the damaging effects of smoking is regulated at state level with each of the sixteen federal states implementing their own separate legislation, none of which currently addresses e-cigarettes expressly. The question of whether German employers can or must prohibit the use of e-cigarettes in the workplace will depend on the legislation and jurisdiction of each state.
Up until now the issue of e-cigarettes in the workplace has not been considered by the German labour courts. However, the fact that some states currently do not regulate the use of "conventional" cigarettes and tobacco products does not necessarily exonerate employers from their duty under labour law to protect health at work. This duty should be taken seriously, and all the more so because the potential long term health risks associated with the use of e-cigarettes have not yet been ascertained.
OLSWANG EMPLOYMENT GROUP
Published in http://www.olswang.com/blogs/digital-employment/2014/02/e-cigarettes,-to-ban-or-not-to-ban/
martes, 3 de diciembre de 2013
CORPORATE MONITORING OF EMPLOYEE’S EMAIL BACKED BY SPANISH CONSTITUTIONAL COURT
A couple of months ago, the Spanish Constitutional Court ruled that it is possible for the employer to monitor IM programs when its use has not been previously authorised.
Now, the Spanish Constitutional Court has issued another very controversial judgment (STC 170/2013 of 7 October) accepting the possibility of reading employees' emails to control their use of the company's account, without their consent and in the absence of a protocol or policy on computer monitoring.
The key issue in this case was that the applicable collective bargaining agreement expressly established that employees could be sanctioned for making a private use of the company's IT systems. According to the Court, this provision by itself implicitly empowered the company to control their use of professional email accounts and served to set an expectation on the employees. Therefore, it ruled that the company's conduct did not breach the employee's right to the secrecy of his communications, as he had no reason to expect such secrecy.
In addition, the Court declares that the company did not breach the employee's right to privacy since the measure was (i) justified, as it already had some indicators of what was going on, (ii) adequate to verify its suspicions, (iii) necessary, as it was essential to read the content of the emails to find out the extent of the employee's breach and (iv) proportional, as the monitoring was carried out under the supervision of a public notary and an IT expert.
This pronouncement clearly breaks a fairly consolidated doctrine among our labour courts, based on previous pronouncements of the Constitutional Court, which established that in order to frustrate employees' right to privacy when using their employers' IT systems, the company had to set a specific policy on this matter, make sure that all employees were aware of this policy and carry out regular announced controls.
We cannot know whether this is the start of a completely new trend or whether this is just going to be an isolated ruling where the Spanish Constitutional Court did not want to obstruct the dismissal of an employee who had clearly committed a very serious and culpable breach of contract.
What seems to be fairly clear is that this new ruling opens the door to common sense, by implicitly establishing that where a company suspects that an employee is committing a serious infringement of his/her contractual duties and obligations, it is possible to monitor his working tools provided that this the only means of verifying what is going on and that this is done with the supervision of a third party that guarantees certain objectivity and proportionality to the measure adopted.
Aymara Santamaria
Associate
Olswang Spain
Published in http://www.olswang.com/blogs/digital-employment/
Now, the Spanish Constitutional Court has issued another very controversial judgment (STC 170/2013 of 7 October) accepting the possibility of reading employees' emails to control their use of the company's account, without their consent and in the absence of a protocol or policy on computer monitoring.
The key issue in this case was that the applicable collective bargaining agreement expressly established that employees could be sanctioned for making a private use of the company's IT systems. According to the Court, this provision by itself implicitly empowered the company to control their use of professional email accounts and served to set an expectation on the employees. Therefore, it ruled that the company's conduct did not breach the employee's right to the secrecy of his communications, as he had no reason to expect such secrecy.
In addition, the Court declares that the company did not breach the employee's right to privacy since the measure was (i) justified, as it already had some indicators of what was going on, (ii) adequate to verify its suspicions, (iii) necessary, as it was essential to read the content of the emails to find out the extent of the employee's breach and (iv) proportional, as the monitoring was carried out under the supervision of a public notary and an IT expert.
This pronouncement clearly breaks a fairly consolidated doctrine among our labour courts, based on previous pronouncements of the Constitutional Court, which established that in order to frustrate employees' right to privacy when using their employers' IT systems, the company had to set a specific policy on this matter, make sure that all employees were aware of this policy and carry out regular announced controls.
We cannot know whether this is the start of a completely new trend or whether this is just going to be an isolated ruling where the Spanish Constitutional Court did not want to obstruct the dismissal of an employee who had clearly committed a very serious and culpable breach of contract.
What seems to be fairly clear is that this new ruling opens the door to common sense, by implicitly establishing that where a company suspects that an employee is committing a serious infringement of his/her contractual duties and obligations, it is possible to monitor his working tools provided that this the only means of verifying what is going on and that this is done with the supervision of a third party that guarantees certain objectivity and proportionality to the measure adopted.
Aymara Santamaria
Associate
Olswang Spain
Published in http://www.olswang.com/blogs/digital-employment/
martes, 12 de noviembre de 2013
EL PAPEL DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID EN EL CONFLICTO DE LAS BASURAS
Desde hace más de una semana, los ciudadanos de Madrid venimos sufriendo los efectos de la huelga de los servicios de recogida basuras contratados por el Ayuntamiento. La cada vez más ingente cantidad de basura acumulada en las calles, y la situación de insalubridad que empieza darse en algunas zonas de la ciudad, está colmando la paciencia de los ciudadanos que piden que el Ayuntamiento tome medidas y ponga fin a este caos.
Esta situación, más allá de reflexionar sobre la conveniencia, o no, de tener un texto legal que regule el ejercicio del derecho de huelga, me ha hecho pensar sobre la relación del empresario principal con los trabajadores de la empresa contratista, y cómo el derecho de huelga de estos últimos puede impactar en la actividad de la empresa principal y ello a pesar de que sean sus propios trabajadores. A tal efecto, he recuperado la sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de octubre de 2010 (Recurso de Amparo núm 3568/2006) en la que precisamente se analizaba el juego del derecho de huelga en las subcontratas de obras o servicios.
En concreto, en la mencionada sentencia, el Tribunal Constitucional analiza si el despido de los trabajadores de la empresa contratista derivado de la rescisión de la contrata por la empresa principal motivada por la situación de huelga de los trabajadores de la contratista, (i) constituía un despido nulo por vulneración al derecho de huelga, y (ii) si las consecuencias de dicho pronunciamiento se debían extender, igualmente, a la empresa principal.
En su fallo, el Tribunal Constitucional declara la nulidad de los despidos y, ante la imposibilidad de la reincorporación de los trabajadores despedidos, la responsabilidad de ambas empresas (principal y contratista) en orden a la reparación de la lesión del derecho fundamental de huelga. Ello es así porque, en opinión del Tribunal Constitucional, no resulta admisible que en los procesos de descentralización productiva, los trabajadores carezcan de los instrumentos de garantía y tutela de sus derechos fundamentales con que cuentan en los supuestos de actividad no descentralizada ante actuaciones empresariales lesivas de los mismos. En concreto, se dice al efecto que “en la práctica, si no pudiese otorgarse tutela jurisdiccional ante vulneraciones de derechos fundamentales como éste, se originaría una gravísima limitación de las garantías de los derechos fundamentales de los trabajadores en el marco de procesos de descentralización empresarial, cuando no directamente su completa eliminación, lo que resulta constitucionalmente inaceptable”.
Por lo tanto, en esta sentencia el Tribunal Constitucional sienta el criterio de que la tutela de los derechos fundamentales no permite aislar a la empresa principal de las actuaciones que lleva a cabo y que afectan al personal de la empresa contratista. Por ello, entiende que la decisión adoptada en el ámbito mercantil, de resolver la contrata como represalia ante la huelga, es una medida que conculca los derechos fundamentales de los trabajadores y, por tanto, los despidos son nulos, aunque de manera efectiva la decisión de despido hubiese sido adoptada la empresa contratista, y la principal no hubiera sido directamente la responsable de dichas vulneraciones.
A la vista de lo anterior, es evidente que, más allá de asumir un papel de mediador o de mejorar las condiciones del pliego de licitación, las posibilidades de actuación del Ayuntamiento en la resolución del conflicto son muy limitadas, ya que cualquier actuación tendente a minimizar los efectos de la huelga para los ciudadanos (ej. formalizar nuevas contratas con nuevos proveedores durante la vigencia de la huelga) se entendería como una vulneración al derecho fundamental de huelga de los trabajadores de las empresas contratistas.
Esta situación, más allá de reflexionar sobre la conveniencia, o no, de tener un texto legal que regule el ejercicio del derecho de huelga, me ha hecho pensar sobre la relación del empresario principal con los trabajadores de la empresa contratista, y cómo el derecho de huelga de estos últimos puede impactar en la actividad de la empresa principal y ello a pesar de que sean sus propios trabajadores. A tal efecto, he recuperado la sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de octubre de 2010 (Recurso de Amparo núm 3568/2006) en la que precisamente se analizaba el juego del derecho de huelga en las subcontratas de obras o servicios.
En concreto, en la mencionada sentencia, el Tribunal Constitucional analiza si el despido de los trabajadores de la empresa contratista derivado de la rescisión de la contrata por la empresa principal motivada por la situación de huelga de los trabajadores de la contratista, (i) constituía un despido nulo por vulneración al derecho de huelga, y (ii) si las consecuencias de dicho pronunciamiento se debían extender, igualmente, a la empresa principal.
En su fallo, el Tribunal Constitucional declara la nulidad de los despidos y, ante la imposibilidad de la reincorporación de los trabajadores despedidos, la responsabilidad de ambas empresas (principal y contratista) en orden a la reparación de la lesión del derecho fundamental de huelga. Ello es así porque, en opinión del Tribunal Constitucional, no resulta admisible que en los procesos de descentralización productiva, los trabajadores carezcan de los instrumentos de garantía y tutela de sus derechos fundamentales con que cuentan en los supuestos de actividad no descentralizada ante actuaciones empresariales lesivas de los mismos. En concreto, se dice al efecto que “en la práctica, si no pudiese otorgarse tutela jurisdiccional ante vulneraciones de derechos fundamentales como éste, se originaría una gravísima limitación de las garantías de los derechos fundamentales de los trabajadores en el marco de procesos de descentralización empresarial, cuando no directamente su completa eliminación, lo que resulta constitucionalmente inaceptable”.
Por lo tanto, en esta sentencia el Tribunal Constitucional sienta el criterio de que la tutela de los derechos fundamentales no permite aislar a la empresa principal de las actuaciones que lleva a cabo y que afectan al personal de la empresa contratista. Por ello, entiende que la decisión adoptada en el ámbito mercantil, de resolver la contrata como represalia ante la huelga, es una medida que conculca los derechos fundamentales de los trabajadores y, por tanto, los despidos son nulos, aunque de manera efectiva la decisión de despido hubiese sido adoptada la empresa contratista, y la principal no hubiera sido directamente la responsable de dichas vulneraciones.
A la vista de lo anterior, es evidente que, más allá de asumir un papel de mediador o de mejorar las condiciones del pliego de licitación, las posibilidades de actuación del Ayuntamiento en la resolución del conflicto son muy limitadas, ya que cualquier actuación tendente a minimizar los efectos de la huelga para los ciudadanos (ej. formalizar nuevas contratas con nuevos proveedores durante la vigencia de la huelga) se entendería como una vulneración al derecho fundamental de huelga de los trabajadores de las empresas contratistas.
martes, 29 de octubre de 2013
¿HE PERDIDO MI BONUS POR SER MAMÁ?
Para completar la trilogía de entradas relativas a temas relacionados con la maternidad y la conciliación de la vida familiar y profesional, hoy vamos a comentar la reciente sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 30 de septiembre de 2013 (Rec nº 242/2013). En ella se afronta una cuestión que ha sido objeto de preguntas recurrentes por parte de las empresas durante mi trayectoria profesional. ¿Cómo impacta el periodo de baja por maternidad en el devengo de bonus? Es decir, ¿debe, o no, el periodo de baja por maternidad computar a efectos del cómputo del correspondiente bonus o comisiones?
En el caso que nos ocupa, la empresa demandada (SAP ESPAÑA), había puesto en marcha un plan de bonus que, entre otros requisitos, exigía una determinada presencia con trabajo efectivo a lo largo del año. Así y conforme a lo establecido en el plan, en los casos en los que un empleado estuviese ausente de manera justificada (sin incluir vacaciones) durante más de 30 días naturales al año, se prorratearían los objetivos y la cuantía del bonus a pagar según el tiempo que hubiesen estado activo y su contribución durante el periodo de actividad.
Por lo tanto, según SAP, el periodo de baja por maternidad no penaliza a la trabajadora ya que para cobrar el bonus no se le exige cumplir con unos objetivos fijados en atención a una prestación efectiva de servicios durante un año, sino que esos objetivos se adecuan de manera proporcional al tiempo de prestación efectiva de servicios descontando, de este modo, el periodo de baja por maternidad. A mayor abundamiento, para SAP el plan tampoco penaliza a la trabajadora que hubiese estado en situación de baja por maternidad en relación con la cuantía de bonus a percibir dado que si se superan los objetivos ajustados, la trabajadora en cuestión puede alcanzar más del 100% de su bonus. Frente a esta interpretación, CCOO entendió que las previsiones del plan eran claramente discriminatorias contra las mujeres trabajadoras y, en particular, respecto del tratamiento otorgado al periodo de 6 semanas posteriores al parto. Así para CCOO, en tanto se trata de un periodo de descanso obligatorio por ley para la madre, ese periodo de 6 semanas posteriores al parto debería computar, a todos los efectos, como periodo efectivamente de trabajado, de modo que, la bonificación o bonus a percibir no debería reducirse proporcionalmente por ese periodo.
La Audiencia Nacional, a diferencia del criterio mantenido en la sentencia del Corte Inglés que comentamos hace algunas semanas, se decanta, en este caso, por un criterio más “pro-familia”, y considera que, efectivamente, la exclusión del periodo de 6 semanas posteriores al parto a efectos del cobro del bonus es contraria a derecho por constituir una práctica discriminatoria que conculca lo establecido tanto en el artículo 14 de la Constitución Española, la Ley Orgánica de Igualdad y en los artículo 2.1.7 de la Directiva 2002/73 y 4.1.a de la Directiva 2004/113.
Estando, en esencia, de acuerdo con el fallo de la sentencia, me surgen los siguientes interrogantes:
(i) La Audiencia Nacional considera que la práctica empresarial seguida por SAP es discriminatoria y ello a pesar de que se trata de una retribución variable, que mejora la remuneración convencional y que ha sido implantada unilateralmente por la empresa. Siguiendo ese mismo argumentario y para los casos de trabajadoras con un salario por encima de la base máxima cotización y que no tengan derecho a percibir un complemento de la prestación por maternidad, ¿no es aún más discriminatorio que durante ese periodo de las 6 semanas posteriores al parto, esas trabajadoras no cobren su salario íntegro?;
(ii) Dado que ese periodo de 6 semanas se tiene que considerar como efectivamente trabajado, ¿cómo se tiene que valorar el desempeño durante ese periodo?. La Audiencia en su sentencia cubre las deficiencias de la demanda en este punto en concreto (la demanda no se manifiesta sobre cómo se debería computar la consecución de objetivos en ese periodo) y, aunque no resuelve expresamente sobre ese punto, viene a decir que resulta razonable el considerar que el cómputo de ventas a considerar en ese periodo es el de la media del año. Por lo tanto y en la medida en la que la Audiencia no resuelve sobre este punto, entiendo que es posible el pactar o establecer en el plan de bonus un criterio distinto más ajustado a la realidad empresarial (ej. media de esa empleada en ese mismo periodo en los años anteriores, media obtenida por el resto de la plantilla en ese mismo periodo en el año correspondiente…..); y
(iii) Si de acuerdo a lo dictaminado por el tribunal Superior de Justicia de la Unión Europeo, una enfermedad de larga duración debe asimilarse a una discapacidad, ¿no sería igualmente discriminatorio excluir a los efectos del bonus las ausencias debidas a enfermedades de larga duración?
Espero que a partir de ahora todos tengamos más claro como redactar un plan de bonus.
En el caso que nos ocupa, la empresa demandada (SAP ESPAÑA), había puesto en marcha un plan de bonus que, entre otros requisitos, exigía una determinada presencia con trabajo efectivo a lo largo del año. Así y conforme a lo establecido en el plan, en los casos en los que un empleado estuviese ausente de manera justificada (sin incluir vacaciones) durante más de 30 días naturales al año, se prorratearían los objetivos y la cuantía del bonus a pagar según el tiempo que hubiesen estado activo y su contribución durante el periodo de actividad.
Por lo tanto, según SAP, el periodo de baja por maternidad no penaliza a la trabajadora ya que para cobrar el bonus no se le exige cumplir con unos objetivos fijados en atención a una prestación efectiva de servicios durante un año, sino que esos objetivos se adecuan de manera proporcional al tiempo de prestación efectiva de servicios descontando, de este modo, el periodo de baja por maternidad. A mayor abundamiento, para SAP el plan tampoco penaliza a la trabajadora que hubiese estado en situación de baja por maternidad en relación con la cuantía de bonus a percibir dado que si se superan los objetivos ajustados, la trabajadora en cuestión puede alcanzar más del 100% de su bonus. Frente a esta interpretación, CCOO entendió que las previsiones del plan eran claramente discriminatorias contra las mujeres trabajadoras y, en particular, respecto del tratamiento otorgado al periodo de 6 semanas posteriores al parto. Así para CCOO, en tanto se trata de un periodo de descanso obligatorio por ley para la madre, ese periodo de 6 semanas posteriores al parto debería computar, a todos los efectos, como periodo efectivamente de trabajado, de modo que, la bonificación o bonus a percibir no debería reducirse proporcionalmente por ese periodo.
La Audiencia Nacional, a diferencia del criterio mantenido en la sentencia del Corte Inglés que comentamos hace algunas semanas, se decanta, en este caso, por un criterio más “pro-familia”, y considera que, efectivamente, la exclusión del periodo de 6 semanas posteriores al parto a efectos del cobro del bonus es contraria a derecho por constituir una práctica discriminatoria que conculca lo establecido tanto en el artículo 14 de la Constitución Española, la Ley Orgánica de Igualdad y en los artículo 2.1.7 de la Directiva 2002/73 y 4.1.a de la Directiva 2004/113.
Estando, en esencia, de acuerdo con el fallo de la sentencia, me surgen los siguientes interrogantes:
(i) La Audiencia Nacional considera que la práctica empresarial seguida por SAP es discriminatoria y ello a pesar de que se trata de una retribución variable, que mejora la remuneración convencional y que ha sido implantada unilateralmente por la empresa. Siguiendo ese mismo argumentario y para los casos de trabajadoras con un salario por encima de la base máxima cotización y que no tengan derecho a percibir un complemento de la prestación por maternidad, ¿no es aún más discriminatorio que durante ese periodo de las 6 semanas posteriores al parto, esas trabajadoras no cobren su salario íntegro?;
(ii) Dado que ese periodo de 6 semanas se tiene que considerar como efectivamente trabajado, ¿cómo se tiene que valorar el desempeño durante ese periodo?. La Audiencia en su sentencia cubre las deficiencias de la demanda en este punto en concreto (la demanda no se manifiesta sobre cómo se debería computar la consecución de objetivos en ese periodo) y, aunque no resuelve expresamente sobre ese punto, viene a decir que resulta razonable el considerar que el cómputo de ventas a considerar en ese periodo es el de la media del año. Por lo tanto y en la medida en la que la Audiencia no resuelve sobre este punto, entiendo que es posible el pactar o establecer en el plan de bonus un criterio distinto más ajustado a la realidad empresarial (ej. media de esa empleada en ese mismo periodo en los años anteriores, media obtenida por el resto de la plantilla en ese mismo periodo en el año correspondiente…..); y
(iii) Si de acuerdo a lo dictaminado por el tribunal Superior de Justicia de la Unión Europeo, una enfermedad de larga duración debe asimilarse a una discapacidad, ¿no sería igualmente discriminatorio excluir a los efectos del bonus las ausencias debidas a enfermedades de larga duración?
Espero que a partir de ahora todos tengamos más claro como redactar un plan de bonus.
lunes, 14 de octubre de 2013
¿QUIEN PUEDE DAR EL BIBERON AL NIÑO?
A mediados de septiembre, se publicó una tribuna en Cinco Días en la que su autora compartía su estupefacción ante una sentencia en materia de derechos de conciliación que la verdad es que merece la reacción de la compañera.
El caso era muy sencillo: un trabajador que solicitaba el disfrute del permiso de lactancia y su empresa se lo había denegado porque, como la madre del recién nacido estaba desempleada, entendían que no se había generado este derecho.
La decisión de la empresa responde a la interpretación generalizada que se viene haciendo del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, consistente en que ambos trabajadores tienen que estar en activo, esto es, trabajando, para que nazca el permiso de lactancia y uno de los dos pueda disfrutarlo.
Y lo que resuelve el Juzgado de lo Social, haciendo una aplicación tan expansiva de esta manifestación del derecho a la conciliación de la vida personal y familiar que raya con lo absurdo, es que una persona que está en situación de desempleo no está en situación de inactividad o desocupación, dado que está buscando trabajo, y que la madre no ha tenido la opción de repartirse las cargas familiares para el cuidado del menor con el padre, lo que resulta discriminatorio.
En mi opinión, el problema de base en este caso no está en determinar si una persona desempleada está en activo (que es obvio que no, por mucho que queramos estirar el chicle), sino en la interpretación que se viene haciendo del precepto en cuestión.
En efecto, el artículo 37.4 establece que el permiso de lactancia podrá disfrutarse “indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen”, lo que no significa que esté exigiendo que ambos progenitores estén en activo para que se genere el derecho, sino que simplemente especifica que si ambos lo están, sólo uno de ellos podrá disfrutarlo. Es decir, que el artículo 37.4 configura el derecho ausentarse del trabajo por lactancia como un único derecho por pareja, de manera que si los dos trabajan, tendrán que ponerse de acuerdo para ver quién lo disfruta, pero si sólo es uno el que trabaja, pues sólo será ése el que pueda acogerse a él.
No había profundizado en este artículo hasta ahora, pero esta es la primera interpretación que me vino a la mente cuando lo leí con detenimiento. No veo cómo se puede extraer de la literalidad de su redacción la exigencia de que ambos progenitores estén en activo. Y una vez que el permiso se ha desvinculado del hecho biológico de la lactancia natural y se considera como un mero tiempo de cuidado, parece razonable y acorde con la idea de fomentar la co-responsabilidad familiar permitir que el progenitor que trabaja (que normalmente será el padre, no nos llamemos a engaño) pueda disfrutar de él.
Maria Eugenia de la Cera
Asociada Senior Dto. Laboral
Olswang España
El caso era muy sencillo: un trabajador que solicitaba el disfrute del permiso de lactancia y su empresa se lo había denegado porque, como la madre del recién nacido estaba desempleada, entendían que no se había generado este derecho.
La decisión de la empresa responde a la interpretación generalizada que se viene haciendo del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, consistente en que ambos trabajadores tienen que estar en activo, esto es, trabajando, para que nazca el permiso de lactancia y uno de los dos pueda disfrutarlo.
Y lo que resuelve el Juzgado de lo Social, haciendo una aplicación tan expansiva de esta manifestación del derecho a la conciliación de la vida personal y familiar que raya con lo absurdo, es que una persona que está en situación de desempleo no está en situación de inactividad o desocupación, dado que está buscando trabajo, y que la madre no ha tenido la opción de repartirse las cargas familiares para el cuidado del menor con el padre, lo que resulta discriminatorio.
En mi opinión, el problema de base en este caso no está en determinar si una persona desempleada está en activo (que es obvio que no, por mucho que queramos estirar el chicle), sino en la interpretación que se viene haciendo del precepto en cuestión.
En efecto, el artículo 37.4 establece que el permiso de lactancia podrá disfrutarse “indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen”, lo que no significa que esté exigiendo que ambos progenitores estén en activo para que se genere el derecho, sino que simplemente especifica que si ambos lo están, sólo uno de ellos podrá disfrutarlo. Es decir, que el artículo 37.4 configura el derecho ausentarse del trabajo por lactancia como un único derecho por pareja, de manera que si los dos trabajan, tendrán que ponerse de acuerdo para ver quién lo disfruta, pero si sólo es uno el que trabaja, pues sólo será ése el que pueda acogerse a él.
No había profundizado en este artículo hasta ahora, pero esta es la primera interpretación que me vino a la mente cuando lo leí con detenimiento. No veo cómo se puede extraer de la literalidad de su redacción la exigencia de que ambos progenitores estén en activo. Y una vez que el permiso se ha desvinculado del hecho biológico de la lactancia natural y se considera como un mero tiempo de cuidado, parece razonable y acorde con la idea de fomentar la co-responsabilidad familiar permitir que el progenitor que trabaja (que normalmente será el padre, no nos llamemos a engaño) pueda disfrutar de él.
Maria Eugenia de la Cera
Asociada Senior Dto. Laboral
Olswang España
jueves, 3 de octubre de 2013
Y AHORA…..¿QUIEN CUIDA DE LOS NIÑOS EL DOMINGO?
El pasado 19 de septiembre, la Sala de lo Social dictó una sentencia (nº 165/2013) que puede abrir un interesante debate sobre la reducción de jornada y la libertad del trabajador sobre la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute de dicha reducción de jornada. En la mencionada sentencia, la Audiencia Nacional resuelve sobre la impugnación por parte de CCOO y UGT de un acuerdo sobre el desarrollo de la jornada alcanzado por el Corte Inglés con los sindicatos FETICO y FASGA, en el contexto de un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Varios fueron los aspectos objeto de la impugnación sindical, pero a los efectos que a nosotros nos importan, la controversia se centró en si en base a lo establecido en el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas, los trabajadores en situación de reducción de jornada por guarda legal al amparo del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores podrían ver alterada la misma y tener que pasar, en consecuencia, a prestar servicios en domingos y festivos.
Los sindicatos actuantes impugnaron el acuerdo sobre la base de que alterar la jornada que los trabajadores con jornada reducida por guarda legal venían realizando obligándoles, por tanto, a pasar a prestar servicios en domingos y festivos suponía una clara conculcación de lo establecido en los artículos 37.5 y 37.6 y 17 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 14 de la Constitución y los artículos 27 y 30 del Convenio de Grandes Almacenes de aplicación al Corte Inglés.
Sin embargo y pese a que la propia Audiencia reconoce que se puede entender que la finalidad de la norma no es sólo proteger el derecho a los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible y que, por tanto, la pretensión de los demandantes es razonable, desestima la pretensión sindical sobre la base de que:
- el Tribunal Supremo sostiene que no caben “interpretaciones extensivas” del derecho reconocido en el artículo 37.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores;
- y que, en la medida en la que no existe una prohibición legal que impida que los trabajadores que tengan reconocida una jornada reducida por guarda legal trabajen los domingos y festivos, la Sala no puede acoger lo solicitado, “sin violar el principio de legalidad”.
En mi opinión, la conclusión de la Audiencia Nacional es discutible por lo siguiente:
(i) La Audiencia Nacional fundamenta su decisión en el hecho de que, y cito literalmente la sentencia, al regularse el derecho a la reducción de jornada, el legislador remite a lo establecido en los “convenios colectivos o en los acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores”. Por lo tanto, en atención a lo anterior y en la medida en la que en este caso hubo un acuerdo, para la Sala de lo Social el cambio de jornada de los trabajadores con reducción de jornada por guarda legal es válido y legal. Sin embargo, si repasamos con atención el redactado del artículo 37.6 vemos como en el mismo sólo se hace mención a la posibilidad de que en los convenios colectivos se puedan establecer criterios para la concreción horario de la reducción de jornada del 37.5 del Estatuto de los Trabajadores. Es decir, el legislador, pese a lo manifestado por la Audiencia Nacional, no habla en ningún momento de “acuerdos entre empresa y representantes de los trabajadores”. En consecuencia y salvo que llegásemos a la, más que discutible, asimilación entre un acuerdo en procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo y un convenio colectivo, entiendo que la conclusión alcanzada por la Audiencia Nacional carece de apoyo normativo.
(ii) El Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, es cierto que no prohíbe la prestación de servicios en domingos y festivos para trabajadores con jornada reducida por guarda legal, pero tampoco establece que los trabajadores en jornada reducida no podrán excluir la prestación de servicios en domingos y festivos. De hecho, en el propio Convenio Colectivo de Grandes Almacenes se sigue el criterio establecido en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores de que la empresa concederá el horario solicitado salvo imposibilidad organizativa. Por lo tanto, en mi opinión, el contenido del convenio no apoya tanto la conclusión a la que llega la Audiencia Nacional por mucho que esta quiera fundamentar su decisión en este punto.
(iii) Y lo más importante. La sentencia de la Audiencia Nacional se aparta de la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional de STC 3/2007 que dice que "La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa”. Dado que la propia Audiencia Nacional reconoce en su sentencia que “probablemente y con arreglo a una interpretación sociológica acorde con la finalidad de la norma, estas personas se encuentre con un mayor dificultad a la hora de prestar sus servicios en domingos y festivos” y que la pretensión es “preservaría mejor la conciliación del trabajo con los deberes familiares”, es evidente que la Audiencia Nacional no ha utilizado los artículo 14 y 39 de la Constitución Española como elementos interpretativos para resolver la controversia presentada.
Se trata, por tanto, de una sentencia controvertida que, seguramente, dará mucho que hablar y que no descartemos llegue hasta el Tribunal Constitucional. La única duda que me queda ¿habría dictado la Audiencia Nacional la misma sentencia si la empresa demanda hubiese sido otra?.....
Los sindicatos actuantes impugnaron el acuerdo sobre la base de que alterar la jornada que los trabajadores con jornada reducida por guarda legal venían realizando obligándoles, por tanto, a pasar a prestar servicios en domingos y festivos suponía una clara conculcación de lo establecido en los artículos 37.5 y 37.6 y 17 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 14 de la Constitución y los artículos 27 y 30 del Convenio de Grandes Almacenes de aplicación al Corte Inglés.
Sin embargo y pese a que la propia Audiencia reconoce que se puede entender que la finalidad de la norma no es sólo proteger el derecho a los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible y que, por tanto, la pretensión de los demandantes es razonable, desestima la pretensión sindical sobre la base de que:
- el Tribunal Supremo sostiene que no caben “interpretaciones extensivas” del derecho reconocido en el artículo 37.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores;
- y que, en la medida en la que no existe una prohibición legal que impida que los trabajadores que tengan reconocida una jornada reducida por guarda legal trabajen los domingos y festivos, la Sala no puede acoger lo solicitado, “sin violar el principio de legalidad”.
En mi opinión, la conclusión de la Audiencia Nacional es discutible por lo siguiente:
(i) La Audiencia Nacional fundamenta su decisión en el hecho de que, y cito literalmente la sentencia, al regularse el derecho a la reducción de jornada, el legislador remite a lo establecido en los “convenios colectivos o en los acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores”. Por lo tanto, en atención a lo anterior y en la medida en la que en este caso hubo un acuerdo, para la Sala de lo Social el cambio de jornada de los trabajadores con reducción de jornada por guarda legal es válido y legal. Sin embargo, si repasamos con atención el redactado del artículo 37.6 vemos como en el mismo sólo se hace mención a la posibilidad de que en los convenios colectivos se puedan establecer criterios para la concreción horario de la reducción de jornada del 37.5 del Estatuto de los Trabajadores. Es decir, el legislador, pese a lo manifestado por la Audiencia Nacional, no habla en ningún momento de “acuerdos entre empresa y representantes de los trabajadores”. En consecuencia y salvo que llegásemos a la, más que discutible, asimilación entre un acuerdo en procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo y un convenio colectivo, entiendo que la conclusión alcanzada por la Audiencia Nacional carece de apoyo normativo.
(ii) El Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, es cierto que no prohíbe la prestación de servicios en domingos y festivos para trabajadores con jornada reducida por guarda legal, pero tampoco establece que los trabajadores en jornada reducida no podrán excluir la prestación de servicios en domingos y festivos. De hecho, en el propio Convenio Colectivo de Grandes Almacenes se sigue el criterio establecido en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores de que la empresa concederá el horario solicitado salvo imposibilidad organizativa. Por lo tanto, en mi opinión, el contenido del convenio no apoya tanto la conclusión a la que llega la Audiencia Nacional por mucho que esta quiera fundamentar su decisión en este punto.
(iii) Y lo más importante. La sentencia de la Audiencia Nacional se aparta de la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional de STC 3/2007 que dice que "La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa”. Dado que la propia Audiencia Nacional reconoce en su sentencia que “probablemente y con arreglo a una interpretación sociológica acorde con la finalidad de la norma, estas personas se encuentre con un mayor dificultad a la hora de prestar sus servicios en domingos y festivos” y que la pretensión es “preservaría mejor la conciliación del trabajo con los deberes familiares”, es evidente que la Audiencia Nacional no ha utilizado los artículo 14 y 39 de la Constitución Española como elementos interpretativos para resolver la controversia presentada.
Se trata, por tanto, de una sentencia controvertida que, seguramente, dará mucho que hablar y que no descartemos llegue hasta el Tribunal Constitucional. La única duda que me queda ¿habría dictado la Audiencia Nacional la misma sentencia si la empresa demanda hubiese sido otra?.....
martes, 17 de septiembre de 2013
FELIZ ANIVERSARIO: DIEZ AÑOS DE DERECHO LABORAL CONCURSAL
Con la perspectiva de los 10 años transcurridos desde la entrada en vigor de la actual ley concursal, la opinión mayoritaria es que, pese a las reticencias iniciales, la valoración de la reforma en el ámbito laboral operada por la Ley 22/2003 Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal es en líneas generales positiva.
Antes de la entrada en vigor de la reforma concursal, el tratamiento de las cuestiones concúrsales de naturaleza laboral eran tratadas por los jueces de lo social desde una perspectiva absolutamente ajena a la realidad de la empresa, centrándose, única y exclusivamente, en la problemática jurídica laboral concreta que se les planteaba. Tal circunstancia tenía como consecuencia que, en la práctica, existiesen pronunciamientos injustos para el resto de la masa acreedores e, incluso, para el resto de los trabajadores, dado que la falta de un tratamiento unificado y la falta de formación específica en materia concursal de los jueces de lo social provocaban que se produjesen pronunciamientos judiciales dispares dentro del mismo concurso. A mayor abundamiento, la existencia de la figura de la ejecución separada, provocaba que resultasen injustamente beneficiados aquellos trabajadores (tanto frente al resto de acreedores de la masa como frente al resto de trabajadores) que, o bien habían sido "más listos" y "menos fieles" a la empresa y habían iniciado sus acciones judiciales con anterioridad al resto, o bien habían tenido la fortuna de que sus expedientes judiciales hubiesen recaído en un juzgado de lo social más diligente y más ágil a la hora de proveer las ejecuciones. Todo lo anterior refleja la situación de profunda inseguridad jurídica y de aleatoriedad que existía antes de la reforma concursal.
Por este motivo y aun habiendo, evidentemente, aspectos todavía criticables y susceptibles de mejora, la situación que nos encontramos en la actualidad ha solventado y, con mucho, los problemas anteriormente relatados. Así, el hecho de que sea el juez del concurso el que asuma competencias "laborales" permite que, a diferencia de lo que ocurría anteriormente, la problemática laboral se enjuicie dentro del contexto de la empresa concursada lo que hace que las soluciones adoptadas sean conforme al principio básico de la institución concursal de la "pars conditium creditorum". Asimismo, el hecho de que las competencias correspondan a un único juez, con formación y experiencia concursal, hace que se evite la tradicional concurrencia de pronunciamientos judiciales del orden social de distinto signo. En particular, la competencia del juez de lo mercantil para conocer de las resoluciones del artículo 50 ET una vez se haya solicitado el despido colectivo ha resultado uno de los grandes aciertos de la reforma ya que con ello se ha puesto fin a una de las situaciones más injustas que existían con la anterior legislación que, sin lugar a dudas, premiaba a (i) los trabajadores "más listos", (ii) a los trabajadores con mayores posibilidades económicas por cuento eran los que antes podían acudir a un abogado, y (iii) en muchos casos, a los trabajadores de la dirección de la empresa concursada ya que la mayor información a la que podían tener acceso les permitía iniciar sus acciones judiciales con anterioridad al resto de trabajadores de la empresa.
Cuando se produjo la reforma, fueron múltiples las voces que se levantaron contra esa asunción de competencias laborales por parte de los jueces de lo mercantil anunciando que tal circunstancia supondría la práctica eliminación de los derechos de los trabajadores en el concurso. Tales críticas claramente obviaban el hecho de que (i) la propia ley concursal establece que las medidas laborales deberán ser aplicadas por los jueces de lo mercantil conforme a los principios de la normativa laboral, y (ii) que el sistema de recursos de las decisiones del juez del concurso se integra dentro del sistema de recursos de la jurisdicción social, de modo que, en última instancia y en la medida en la que el control de las actuaciones del juez de lo mercantil sigue recayendo en la jurisdicción social, es falso que las competencias laborales se escapasen del orden social.
En todo caso y con carácter general uno de los éxitos de la reforma concursal ha sido, y sigue siendo, el modo en el que los jueces de lo mercantil han sabido afrontar las cuestiones laborales en el seno del concurso sabiendo compaginar el principio de igualdad de trato a los acreedores que debe regir en el concurso, con los principios laborales y la practicidad necesaria para hacer frente a los problemas sociales que generalmente se derivan de la adopción de medidas laborales.
Antes de la entrada en vigor de la reforma concursal, el tratamiento de las cuestiones concúrsales de naturaleza laboral eran tratadas por los jueces de lo social desde una perspectiva absolutamente ajena a la realidad de la empresa, centrándose, única y exclusivamente, en la problemática jurídica laboral concreta que se les planteaba. Tal circunstancia tenía como consecuencia que, en la práctica, existiesen pronunciamientos injustos para el resto de la masa acreedores e, incluso, para el resto de los trabajadores, dado que la falta de un tratamiento unificado y la falta de formación específica en materia concursal de los jueces de lo social provocaban que se produjesen pronunciamientos judiciales dispares dentro del mismo concurso. A mayor abundamiento, la existencia de la figura de la ejecución separada, provocaba que resultasen injustamente beneficiados aquellos trabajadores (tanto frente al resto de acreedores de la masa como frente al resto de trabajadores) que, o bien habían sido "más listos" y "menos fieles" a la empresa y habían iniciado sus acciones judiciales con anterioridad al resto, o bien habían tenido la fortuna de que sus expedientes judiciales hubiesen recaído en un juzgado de lo social más diligente y más ágil a la hora de proveer las ejecuciones. Todo lo anterior refleja la situación de profunda inseguridad jurídica y de aleatoriedad que existía antes de la reforma concursal.
Por este motivo y aun habiendo, evidentemente, aspectos todavía criticables y susceptibles de mejora, la situación que nos encontramos en la actualidad ha solventado y, con mucho, los problemas anteriormente relatados. Así, el hecho de que sea el juez del concurso el que asuma competencias "laborales" permite que, a diferencia de lo que ocurría anteriormente, la problemática laboral se enjuicie dentro del contexto de la empresa concursada lo que hace que las soluciones adoptadas sean conforme al principio básico de la institución concursal de la "pars conditium creditorum". Asimismo, el hecho de que las competencias correspondan a un único juez, con formación y experiencia concursal, hace que se evite la tradicional concurrencia de pronunciamientos judiciales del orden social de distinto signo. En particular, la competencia del juez de lo mercantil para conocer de las resoluciones del artículo 50 ET una vez se haya solicitado el despido colectivo ha resultado uno de los grandes aciertos de la reforma ya que con ello se ha puesto fin a una de las situaciones más injustas que existían con la anterior legislación que, sin lugar a dudas, premiaba a (i) los trabajadores "más listos", (ii) a los trabajadores con mayores posibilidades económicas por cuento eran los que antes podían acudir a un abogado, y (iii) en muchos casos, a los trabajadores de la dirección de la empresa concursada ya que la mayor información a la que podían tener acceso les permitía iniciar sus acciones judiciales con anterioridad al resto de trabajadores de la empresa.
Cuando se produjo la reforma, fueron múltiples las voces que se levantaron contra esa asunción de competencias laborales por parte de los jueces de lo mercantil anunciando que tal circunstancia supondría la práctica eliminación de los derechos de los trabajadores en el concurso. Tales críticas claramente obviaban el hecho de que (i) la propia ley concursal establece que las medidas laborales deberán ser aplicadas por los jueces de lo mercantil conforme a los principios de la normativa laboral, y (ii) que el sistema de recursos de las decisiones del juez del concurso se integra dentro del sistema de recursos de la jurisdicción social, de modo que, en última instancia y en la medida en la que el control de las actuaciones del juez de lo mercantil sigue recayendo en la jurisdicción social, es falso que las competencias laborales se escapasen del orden social.
En todo caso y con carácter general uno de los éxitos de la reforma concursal ha sido, y sigue siendo, el modo en el que los jueces de lo mercantil han sabido afrontar las cuestiones laborales en el seno del concurso sabiendo compaginar el principio de igualdad de trato a los acreedores que debe regir en el concurso, con los principios laborales y la practicidad necesaria para hacer frente a los problemas sociales que generalmente se derivan de la adopción de medidas laborales.
miércoles, 4 de septiembre de 2013
RDL 11/2013: EN BUSCA DEL "DORADO" DE LA SEGURIDAD JURIDICA
El pasado día 3 de agosto se publicó en el BOE el Real Decreto Ley 11/2013 dentro del cual y en el mejor estilo de las famosas leyes omnibus que se aprobaban a finales de diciembre, se incluyen los que el gobierno considera retoques a la reforma laboral y que, básicamente, se refieren a cambios en el régimen legal despido colectivo. Sin entrar a valorar la supuesta urgencia de dichos retoques técnicos que justificaría su aprobación por medio de Real Decreto Ley, el legislador justifica los cambios aprobados en la necesidad de que la partes tengan seguridad jurídica en la tramitación de los despidos colectivos. Sin embargo, y como siempre ocurre, la reforma operada por el Real Decreto Ley 11/2013 no nos va a dotar de esa especie de "Dorado" que es la seguridad jurídica, ya que la misma abre nuevos interrogantes que, seguro, serán objeto de controversia jurídica. Estas son las primeras dudas que me han surgido después de una lectura más reflexiva sobre el contenido del Real Decreto Ley 11/2013.
1) Composición de la comisión negociadora
El legislador acoge la doctrina que había venido manteniendo la Audiencia Nacional en sus sentencias sobre la imposibilidad de establecer diferentes mesas de negociación en el seno del despido colectivo. Así, pasa a regular expresamente la necesidad de que exista una única comisión negociadora. Un acierto que, efectivamente, pone fin a la inseguridad jurídica que sobre este punto se había creado a la luz de las primeras sentencias de la Audiencia Nacional.
Asimismo, la nueva redacción del artículo 41.4 (aplicable a los procesos de consultas de traslados, suspensión y reducción de jornada, despidos colectivos y descuelgue de convenio) desarrolla el modo de constituir esa comisión negociadora lo cual resulta también un acierto de legislador. Sin embargo, las dudas surgen cuando se analiza el criterio a seguir para la elección de los miembros de la comisión negociadora, es decir, los centros de trabajo afectados, a la hora de (i) elegir el máximo de 13 representantes, o (ii) ponderar el voto dentro de la comisión negociadora.
La norma nos dice que será en proporción al número de trabajadores que representen, pero a qué proporción se refiere el legislador ¿al número total de trabajadores en cada centro afectado o al número de trabajadores efectivamente afectados en cada centro de trabajo afectado?. La literalidad del artículo nos lleva a pensar que el criterio de representatividad se aplica respecto del número total de trabajadores afectados. Sin embargo, ese criterio nos puede llevar a situaciones paradójicas en las que la que la comisión negociadora esté controlada por los representantes de un centro de trabajo cuyos trabajadores afectados en el ERE no supongan, sin embargo, la mayoría de los trabajadores afectados por el ERE.
A la vista de lo anterior, me surge una nueva cuestión. ¿Sería posible que las partes pacten un criterio de composición de la mesa negociadora distinto del establecido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores (por ejemplo, el criterio de representatividad sindical que se había venido utilizando hasta la fecha o el propio de número de trabajadores efectivamente afectados). Ya que la dicción del artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores no abre la puerta a la voluntad de las partes, cualquier otro criterio pactado por las partes ¿podría ser considerado “ultra vires”, y, por lo tanto, nulo por nuestros tribunales?.
2) Aportación de cuentas de los grupos multinacionales
El Real Decreto Ley 11/2013 viene a clarificar si es necesaria, o no, la aportación de las cuentas consolidadas a nivel mundial de los grupos multinacionales durante los periodos de consultas. Pese a que, en mi opinión, la anterior redacción del artículo 4.5 del Real Decreto 1483/2012 era lo suficientemente clara y no dejaba lugar a dudas, lo cierto es que la mayoría de los tribunales no han compartido mi criterio y, en muchos casos, han entendido que la anterior redacción del artículo 4.5 del Real Decreto 1483/2012 exigía, en casos de grupos multinacionales, la presentación de las cuentas consolidadas a nivel mundial. La reforma es taxativa en ese sentido, y aclara que las cuentas consolidadas del grupo de empresas sólo se tendrán que aportar durante el periodo de consultas cuando la sociedad dominante resida en España. Como ya exprese en mi twiter, creo que dicha aclaración es un acierto y sí que contribuye a la seguridad jurídica…..pero, sin embargo, no nos la garantiza,
Pensemos un poco; ¿qué ocurre si el grupo multinacional constituye un grupo de empresas a efectos laborales?. Dado que, según nuestra reiterada jurisprudencia, en los grupos de empresas a efectos laborales, la causa económica se debe evaluar a nivel de grupo…en estos casos ¿será preceptivo aportar las cuentas consolidadas del grupo multinacional?.
Vamos a ir un paso más adelante. Y qué ocurre en aquellos casos en los que la filial española se integra en un determinada zona geográfica y conforma, de facto, un grupo de empresas laborales con las filiales de los países de esa región. Dado que esas filiales, que sólo conforman parte del grupo empresarial, no consolidan cuentas ¿será necesario aportar las cuentas individuales de cada uno de los países? y, en su caso, ¿cómo se valora la situación económica?.
Mucho me temo que el concepto de grupo de empresas va a jugar un papel relevante en los próximos EREs de grupos multinacionales. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de marzo de 2013 debería ser una guía a seguir por nuestros tribunales a la hora de interpretar los requisitos fijados por el Tribunal Supremo para la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales. Sin embargo, no soy muy optimista y preveo futuras interpretaciones superficiales y poco fundamentadas sobre cuando un grupo empresarial constituye efectivamente un grupo de empresas a efectos laborales que van a ser una fuente de conflictos.
3) Nulidad del periodo de consultas
A la vista de la “alarma social” que mostraron los periódicos económicos sobre la nulidad de los EREs por defecto forma (las estadísticas posteriores demuestran que el “tumbamiento” de EREs, lejos de haberse convertido en una tendencia por nuestros tribunales, fue una situación más o menos puntual al inicio de la aplicación de la reforma laboral y como consecuencia de los EREs chapuceros que se presentaron al inicio de la reforma), el legislador ha tratado de limitar esas “nulidades” especificando que el despido colectivo sólo podrá ser considerado nulo si no sea realizado el periodo de consultas o no se ha entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores. Sin embargo y en la medida en la que ambos requisitos son susceptibles de ser interpretados de manera amplia y flexible por los tribunales, creo que el añadido de la reforma poco aporta al objetivo de alcanzar la seguridad jurídica.
4) Efecto de cosa juzgada de la conciliación judicial
Se trata de la gran novedad de la “reforma técnica” del gobierno ya que, aparte del auto de la Audiencia Nacional de 30 de mayo que ya fue objeto de análisis en este mismo blog (ver entrada de 6 de junio), la naturaleza de cosa juzgada de la conciliación judicial alcanzada en un procedimiento de despido colectivo no había sido objeto de debate.
Sin embargo, el gobierno asume el razonamiento de la Audiencia Nacional en dicho auto y establece, expresamente, que la conciliación en sede judicial tiene fuerza de cosa juzgada. Es cierto, que la concesión de ese valor de cosa juzgada a la conciliación judicial impide que pueda haber pronunciamientos contradictorios en los procedimientos individuales y que, a su vez, contradigan lo establecido en el acuerdo (así ha ocurrido en el ERE del País donde los juzgados de lo social han venido declarando la improcedencia de los despido llevados a cabo en el ERE y ello a pesar del acuerdo alcanzado por la representación de los trabajadores y la empresa en sede judicial), y ello va, sin lugar a dudas, en favor de las seguridad jurídica. Sin embargo y tal y como explicaba en mi entrada del 6 de junio, tal circunstancia va a suponer el fin de los acuerdos en el periodo de consultas. Así, a partir de ahora veremos negociaciones que se dilatan con el objetivo por el empresario de alcanzar un acuerdo en sede judicial, o bien, nos encontraremos situaciones similares a las que actualmente tenemos con los despidos individuales de los trabajadores para obtener la exención fiscal, es decir, se alcanzará una especie de preacuerdo con la representación de los trabajadores durante el periodo de consultas que, posteriormente, deberá ser ratificado por las partes en sede judicial tras haber presentado la representación de los trabajadores la correspondiente demanda -o la propia empresa a través de la acción de jactancia- (a ver como se le explica a los clientes, particularmente las empresas extranjeras, que hay un acuerdo….pero que se tiene que presentar una demanda -ya sea por la representación de los trabajadores o por la propia empresa- diciendo que no hay acuerdo…para luego formalizar el acuerdo que ya teníamos. Kafkiano ¿no?).
Y uno se pregunta, y en vez de meterse en este lío ¿no hubiese sido más fácil introducir en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores la presunción de la causa en caso de acuerdo tal y como ocurre en los artículos 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores?. La Audiencia Nacional ya se había manifestado en este sentido en su sentencia de 14 de septiembre de 2012, pero, en este caso, el legislador no ha seguido el criterio de la Audiencia Nacional.
Por otro lado me pregunto, ¿qué ocurrirá en aquellos supuestos en los que el acuerdo en conciliación incluya cuestiones que puedan ser objeto de impugnación individual como pueden ser (i) la idoneidad de los criterios de selección y ausencia de discriminación en la determinación de los trabajadores afectados, (ii) salario, o (iii) antigüedad?. El carácter de cosa juzgada del acuerdo en conciliación judicial, ¿impedirá que el trabajador individual pueda impugnar el acuerdo en su reclamación individual?. La lógica nos lleva a pensar que no, y seguramente ese sea el criterio que seguirán nuestros tribunales. Pero lo cierto es que técnicamente no se podría…
5) Ejecución colectiva del acuerdo de conciliación judicial
El mencionado auto de la Audiencia Nacional de 30 de mayo fue pionero en el sentido de que por primera vez se admitía por nuestros tribunales la ejecución colectiva de un acuerdo de conciliación judicial en el seno de un proceso de despido colectivo. Dicho auto fue un serio revés a la estrategia empresarial de condicionar el abono de las cuantías establecidas en el acuerdo a la firma de una suerte de finiquito encubierto, ya que permitió a los trabajadores recibir las cantidades del acuerdo sin que sus acciones individuales se viesen perjudicadas por la firma de ningún tipo de declaración. Dicha ejecución articuló en base a lo establecido en el artículo 247.2 de la LJS. Y es, precisamente, el apartado 2 de ese artículo 247 el que ha sido modificado para incluir una referencia final a la posibilidad de ejecución colectiva a “los supuestos de despido colectivo en los que la decisión empresarial colectiva haya sido declarada nula”.
La duda que ahora nos surge es si esa especificación que ahora se incluye, debe interpretarse en el sentido de que la modalidad de ejecución de conflicto colectivo del artículo 247 LJS sólo puede aplicarse a las sentencias de nulidad de despido colectivo y no a las conciliaciones judiciales como ocurrió en el supuesto resulto por la Audiencia Nacional en su auto de 30 de mayo de 2013. Lo cierto es que una interpretación restrictiva en este último sentido favorecería estrategias empresariales como la anteriormente mencionada.
1) Composición de la comisión negociadora
El legislador acoge la doctrina que había venido manteniendo la Audiencia Nacional en sus sentencias sobre la imposibilidad de establecer diferentes mesas de negociación en el seno del despido colectivo. Así, pasa a regular expresamente la necesidad de que exista una única comisión negociadora. Un acierto que, efectivamente, pone fin a la inseguridad jurídica que sobre este punto se había creado a la luz de las primeras sentencias de la Audiencia Nacional.
Asimismo, la nueva redacción del artículo 41.4 (aplicable a los procesos de consultas de traslados, suspensión y reducción de jornada, despidos colectivos y descuelgue de convenio) desarrolla el modo de constituir esa comisión negociadora lo cual resulta también un acierto de legislador. Sin embargo, las dudas surgen cuando se analiza el criterio a seguir para la elección de los miembros de la comisión negociadora, es decir, los centros de trabajo afectados, a la hora de (i) elegir el máximo de 13 representantes, o (ii) ponderar el voto dentro de la comisión negociadora.
La norma nos dice que será en proporción al número de trabajadores que representen, pero a qué proporción se refiere el legislador ¿al número total de trabajadores en cada centro afectado o al número de trabajadores efectivamente afectados en cada centro de trabajo afectado?. La literalidad del artículo nos lleva a pensar que el criterio de representatividad se aplica respecto del número total de trabajadores afectados. Sin embargo, ese criterio nos puede llevar a situaciones paradójicas en las que la que la comisión negociadora esté controlada por los representantes de un centro de trabajo cuyos trabajadores afectados en el ERE no supongan, sin embargo, la mayoría de los trabajadores afectados por el ERE.
A la vista de lo anterior, me surge una nueva cuestión. ¿Sería posible que las partes pacten un criterio de composición de la mesa negociadora distinto del establecido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores (por ejemplo, el criterio de representatividad sindical que se había venido utilizando hasta la fecha o el propio de número de trabajadores efectivamente afectados). Ya que la dicción del artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores no abre la puerta a la voluntad de las partes, cualquier otro criterio pactado por las partes ¿podría ser considerado “ultra vires”, y, por lo tanto, nulo por nuestros tribunales?.
2) Aportación de cuentas de los grupos multinacionales
El Real Decreto Ley 11/2013 viene a clarificar si es necesaria, o no, la aportación de las cuentas consolidadas a nivel mundial de los grupos multinacionales durante los periodos de consultas. Pese a que, en mi opinión, la anterior redacción del artículo 4.5 del Real Decreto 1483/2012 era lo suficientemente clara y no dejaba lugar a dudas, lo cierto es que la mayoría de los tribunales no han compartido mi criterio y, en muchos casos, han entendido que la anterior redacción del artículo 4.5 del Real Decreto 1483/2012 exigía, en casos de grupos multinacionales, la presentación de las cuentas consolidadas a nivel mundial. La reforma es taxativa en ese sentido, y aclara que las cuentas consolidadas del grupo de empresas sólo se tendrán que aportar durante el periodo de consultas cuando la sociedad dominante resida en España. Como ya exprese en mi twiter, creo que dicha aclaración es un acierto y sí que contribuye a la seguridad jurídica…..pero, sin embargo, no nos la garantiza,
Pensemos un poco; ¿qué ocurre si el grupo multinacional constituye un grupo de empresas a efectos laborales?. Dado que, según nuestra reiterada jurisprudencia, en los grupos de empresas a efectos laborales, la causa económica se debe evaluar a nivel de grupo…en estos casos ¿será preceptivo aportar las cuentas consolidadas del grupo multinacional?.
Vamos a ir un paso más adelante. Y qué ocurre en aquellos casos en los que la filial española se integra en un determinada zona geográfica y conforma, de facto, un grupo de empresas laborales con las filiales de los países de esa región. Dado que esas filiales, que sólo conforman parte del grupo empresarial, no consolidan cuentas ¿será necesario aportar las cuentas individuales de cada uno de los países? y, en su caso, ¿cómo se valora la situación económica?.
Mucho me temo que el concepto de grupo de empresas va a jugar un papel relevante en los próximos EREs de grupos multinacionales. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de marzo de 2013 debería ser una guía a seguir por nuestros tribunales a la hora de interpretar los requisitos fijados por el Tribunal Supremo para la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales. Sin embargo, no soy muy optimista y preveo futuras interpretaciones superficiales y poco fundamentadas sobre cuando un grupo empresarial constituye efectivamente un grupo de empresas a efectos laborales que van a ser una fuente de conflictos.
3) Nulidad del periodo de consultas
A la vista de la “alarma social” que mostraron los periódicos económicos sobre la nulidad de los EREs por defecto forma (las estadísticas posteriores demuestran que el “tumbamiento” de EREs, lejos de haberse convertido en una tendencia por nuestros tribunales, fue una situación más o menos puntual al inicio de la aplicación de la reforma laboral y como consecuencia de los EREs chapuceros que se presentaron al inicio de la reforma), el legislador ha tratado de limitar esas “nulidades” especificando que el despido colectivo sólo podrá ser considerado nulo si no sea realizado el periodo de consultas o no se ha entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores. Sin embargo y en la medida en la que ambos requisitos son susceptibles de ser interpretados de manera amplia y flexible por los tribunales, creo que el añadido de la reforma poco aporta al objetivo de alcanzar la seguridad jurídica.
4) Efecto de cosa juzgada de la conciliación judicial
Se trata de la gran novedad de la “reforma técnica” del gobierno ya que, aparte del auto de la Audiencia Nacional de 30 de mayo que ya fue objeto de análisis en este mismo blog (ver entrada de 6 de junio), la naturaleza de cosa juzgada de la conciliación judicial alcanzada en un procedimiento de despido colectivo no había sido objeto de debate.
Sin embargo, el gobierno asume el razonamiento de la Audiencia Nacional en dicho auto y establece, expresamente, que la conciliación en sede judicial tiene fuerza de cosa juzgada. Es cierto, que la concesión de ese valor de cosa juzgada a la conciliación judicial impide que pueda haber pronunciamientos contradictorios en los procedimientos individuales y que, a su vez, contradigan lo establecido en el acuerdo (así ha ocurrido en el ERE del País donde los juzgados de lo social han venido declarando la improcedencia de los despido llevados a cabo en el ERE y ello a pesar del acuerdo alcanzado por la representación de los trabajadores y la empresa en sede judicial), y ello va, sin lugar a dudas, en favor de las seguridad jurídica. Sin embargo y tal y como explicaba en mi entrada del 6 de junio, tal circunstancia va a suponer el fin de los acuerdos en el periodo de consultas. Así, a partir de ahora veremos negociaciones que se dilatan con el objetivo por el empresario de alcanzar un acuerdo en sede judicial, o bien, nos encontraremos situaciones similares a las que actualmente tenemos con los despidos individuales de los trabajadores para obtener la exención fiscal, es decir, se alcanzará una especie de preacuerdo con la representación de los trabajadores durante el periodo de consultas que, posteriormente, deberá ser ratificado por las partes en sede judicial tras haber presentado la representación de los trabajadores la correspondiente demanda -o la propia empresa a través de la acción de jactancia- (a ver como se le explica a los clientes, particularmente las empresas extranjeras, que hay un acuerdo….pero que se tiene que presentar una demanda -ya sea por la representación de los trabajadores o por la propia empresa- diciendo que no hay acuerdo…para luego formalizar el acuerdo que ya teníamos. Kafkiano ¿no?).
Y uno se pregunta, y en vez de meterse en este lío ¿no hubiese sido más fácil introducir en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores la presunción de la causa en caso de acuerdo tal y como ocurre en los artículos 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores?. La Audiencia Nacional ya se había manifestado en este sentido en su sentencia de 14 de septiembre de 2012, pero, en este caso, el legislador no ha seguido el criterio de la Audiencia Nacional.
Por otro lado me pregunto, ¿qué ocurrirá en aquellos supuestos en los que el acuerdo en conciliación incluya cuestiones que puedan ser objeto de impugnación individual como pueden ser (i) la idoneidad de los criterios de selección y ausencia de discriminación en la determinación de los trabajadores afectados, (ii) salario, o (iii) antigüedad?. El carácter de cosa juzgada del acuerdo en conciliación judicial, ¿impedirá que el trabajador individual pueda impugnar el acuerdo en su reclamación individual?. La lógica nos lleva a pensar que no, y seguramente ese sea el criterio que seguirán nuestros tribunales. Pero lo cierto es que técnicamente no se podría…
5) Ejecución colectiva del acuerdo de conciliación judicial
El mencionado auto de la Audiencia Nacional de 30 de mayo fue pionero en el sentido de que por primera vez se admitía por nuestros tribunales la ejecución colectiva de un acuerdo de conciliación judicial en el seno de un proceso de despido colectivo. Dicho auto fue un serio revés a la estrategia empresarial de condicionar el abono de las cuantías establecidas en el acuerdo a la firma de una suerte de finiquito encubierto, ya que permitió a los trabajadores recibir las cantidades del acuerdo sin que sus acciones individuales se viesen perjudicadas por la firma de ningún tipo de declaración. Dicha ejecución articuló en base a lo establecido en el artículo 247.2 de la LJS. Y es, precisamente, el apartado 2 de ese artículo 247 el que ha sido modificado para incluir una referencia final a la posibilidad de ejecución colectiva a “los supuestos de despido colectivo en los que la decisión empresarial colectiva haya sido declarada nula”.
La duda que ahora nos surge es si esa especificación que ahora se incluye, debe interpretarse en el sentido de que la modalidad de ejecución de conflicto colectivo del artículo 247 LJS sólo puede aplicarse a las sentencias de nulidad de despido colectivo y no a las conciliaciones judiciales como ocurrió en el supuesto resulto por la Audiencia Nacional en su auto de 30 de mayo de 2013. Lo cierto es que una interpretación restrictiva en este último sentido favorecería estrategias empresariales como la anteriormente mencionada.
martes, 30 de julio de 2013
DECISIVAS...PERO NO TANTO
La semana pasada se hicieron públicas dos sentencias de la Audiencia Nacional a las que los medios de comunicación les dieron una gran relevancia tildándolas incluso como de sentencias históricas. En concreto, me estoy refiriendo a las sentencias de (i) 23 de julio de 2013 (Rec nº 149/2013) sobre la vigencia, o no, del convenio de Air Nostrum tras la expiración del plazo de ultraactividad del artículo 86.3 ET el pasado día 8 de julio, y la de (ii) 15 de julio de 2013 (Rec nº 200/2013) resolviendo la impugnación colectiva del despido colectivo llevado a cabo en NH Hoteles.
Evidentemente, las sentencias mencionadas son sentencias importantes y de cierta trascendencia (de hecho, yo mismo lancé un tuit –me permito la licencia lingüística antes de que la palabra sea aceptada por la XXIII edición del Diccionario de la Real Academia Española, que se presentará en 2014- en @cifuentesmateos anunciando la primera de las sentencias), pero, personalmente, creo que ninguna de la sentencias son tan decisivas, y mucho menos se las puede dar el carácter de históricas, como se nos ha hecho creer.
Expongo a continuación los motivos justifican mi discrepante criterio con el de la mayoría.
1) Sentencia Air Nostrum
Se trata de una sentencia que resuelve sobre un caso en concreto como es el convenio colectivo de Air Nostrum y no pretende establecer una doctrina de carácter general. De hecho, en la propia sentencia se hace mención a que el análisis efectuado se circunscribe al tenor literal del convenio objeto de enjuiciamiento. Por lo tanto, la doctrina contenida en esa sentencia no podrá ser de aplicación en aquellos casos en los que los convenios colectivos tengan una cláusula de prórroga de un distinto tenor que el convenio de Air Nostrum;
Dado que a la vista del tenor de la cláusula convencional, la sentencia determina el mantenimiento de la ultraactividad hasta que se apruebe un nuevo convenio, la Audiencia Nacional no entra a resolver ni a analizar, siquiera someramente, el punto más caliente y conflictivo de la ultraactividad; ¿cuál será el régimen legal a aplicable en aquellos casos en los que los convenio decaigan por finalización del periodo de ultraactividad?
En mi opinión, la sentencia se debe entender en un sentido completamente distinto a las interpretaciones que se han dado desde los medios de comunicación y en los primeros análisis doctrinales realizados. Dejarme que me explique.
La lectura generalizada que se ha hecho de la sentencia es que la Audiencia Nacional “tumba” la limitación de la ultraactividad a 1 año establecida por la reforma laboral para aquellos convenios pactados antes de la misma. A esa interpretación ayudó sin lugar a dudas la nota de prensa emitida por la propia Sala de lo Social que decía “La Sala de lo Social de la Audiencia nacional avala la vigencia de los convenios colectivos pactados antes de la reforma laboral. Los jueces se pronuncian por primera vez sobre la “ultraactividad” de los convenios colectivos tras la modificación de la normativa laboral”
Sin embargo, en mi opinión y tras haber releído la sentencia en varias ocasiones, mi interpretación es absolutamente distinta: La Audiencia Nacional avala la pérdida de vigencia de los convenios en situación de ultraactividad tras el plazo de 1 año, salvo que las partes hubiesen pactado expresamente lo contrario. Dicha interpretación entiendo que está respaldada por el propio resumen que de la sentencia se hace en la base de datos del CENDOJ:
“Pretendiéndose que se declare la vigencia ultraactiva del convenio hasta su sustitución por otro, dado que así se dispone en el mismo, se estima la demanda, pues la redacción del art. 86.3 ET introducida por la Ley 3/2012 establece la ultraactividad limitada a un año solo en defecto de pacto en contrario, sin introducir precisión alguna respecto del momento en que tal pacto haya de suscribirse”.
Sin embargo, mucho me temo que la interpretación superficial e incompleta que se ha dado inicialmente de esta sentencia va a provocar pronunciamientos jurídicos de signo dispar.
Sólo me queda una pregunta, ¿por qué la Audiencia Nacional emitió una nota de prensa tan equívoca sobre el contenido de la sentencia con lo clara que había sido en ocasiones anteriores?; ¿ha querido mandar un mensaje a los negociadores, o ha preferido matizar, frente a la opinión pública, el verdadero significado de su sentencia? Sólo ellos lo saben.
2) Sentencia NH Hoteles
Es cierto que la sentencia de NH Hoteles aporta novedades clarificadoras desde un punto de vista de desarrollo del periodo de consultas. No sólo valida la iniciación de un despido colectivo por un grupo de empresa de carácter patológico, sino que, y aquí está la novedad, permite que el periodo de consultas se lleve a cabo de manera individual por parte de la empresa matriz. Tal circunstancia ayuda a simplificar enormemente, al menos desde un punto de vista formal, el proceso de negociación. Del mismo modo y en esta misma línea, la sentencia valida la entrega de documentación en soporte informático.
Respecto al criterio de evaluación, acepta el criterio de selección que supone que haya más mujeres afectadas (casi la práctica totalidad) sobre la base de que haya más mujeres en plantilla. En mi opinión, hubiese sido aconsejable un mayor desarrollo de este punto ya que si bien era cierto que había más mujeres, pero también lo era el hecho que el número de trabajadoras afectadas y el número de mujeres en la empresa no guarda realmente proporción.
Sobre el análisis de la concurrencia de la causa, es cierto que en esta sentencia la Audiencia Nacional considera como causa lícita para el despido colectivo la externalización de servicios si la situación es negativa. Y esto es, indudablemente, un pronunciamiento muy relevante, ya que hasta ahora no había habido una sentencia tan clara y rotunda respecto a esta cuestión.
Sin embargo, no podemos olvidar el contexto en el que la Audiencia Nacional ha dictado esta sentencia: un procedimiento de despido colectivo con acuerdo de las dos principales centrales sindicales y que fue impugnado por los representantes ad hoc de alguno de los hoteles afectados. Sinceramente me gustará ver si la Audiencia Nacional mantiene el mismo criterio sobre la licitud de la externalización de servicios cuando tenga que resolver sobre despidos colectivos no pactados y que no afecten a empresas de la dimensión y relevancia de NH Hoteles. Mucho me temo que en ese caso se analizará más en profundidad la particular situación económica negativa de la empresa y si la externalización prevista supone o no un fraude por cuanto su único objetivo es precarizar las condiciones de los trabajadores
Evidentemente, las sentencias mencionadas son sentencias importantes y de cierta trascendencia (de hecho, yo mismo lancé un tuit –me permito la licencia lingüística antes de que la palabra sea aceptada por la XXIII edición del Diccionario de la Real Academia Española, que se presentará en 2014- en @cifuentesmateos anunciando la primera de las sentencias), pero, personalmente, creo que ninguna de la sentencias son tan decisivas, y mucho menos se las puede dar el carácter de históricas, como se nos ha hecho creer.
Expongo a continuación los motivos justifican mi discrepante criterio con el de la mayoría.
1) Sentencia Air Nostrum
Se trata de una sentencia que resuelve sobre un caso en concreto como es el convenio colectivo de Air Nostrum y no pretende establecer una doctrina de carácter general. De hecho, en la propia sentencia se hace mención a que el análisis efectuado se circunscribe al tenor literal del convenio objeto de enjuiciamiento. Por lo tanto, la doctrina contenida en esa sentencia no podrá ser de aplicación en aquellos casos en los que los convenios colectivos tengan una cláusula de prórroga de un distinto tenor que el convenio de Air Nostrum;
Dado que a la vista del tenor de la cláusula convencional, la sentencia determina el mantenimiento de la ultraactividad hasta que se apruebe un nuevo convenio, la Audiencia Nacional no entra a resolver ni a analizar, siquiera someramente, el punto más caliente y conflictivo de la ultraactividad; ¿cuál será el régimen legal a aplicable en aquellos casos en los que los convenio decaigan por finalización del periodo de ultraactividad?
En mi opinión, la sentencia se debe entender en un sentido completamente distinto a las interpretaciones que se han dado desde los medios de comunicación y en los primeros análisis doctrinales realizados. Dejarme que me explique.
La lectura generalizada que se ha hecho de la sentencia es que la Audiencia Nacional “tumba” la limitación de la ultraactividad a 1 año establecida por la reforma laboral para aquellos convenios pactados antes de la misma. A esa interpretación ayudó sin lugar a dudas la nota de prensa emitida por la propia Sala de lo Social que decía “La Sala de lo Social de la Audiencia nacional avala la vigencia de los convenios colectivos pactados antes de la reforma laboral. Los jueces se pronuncian por primera vez sobre la “ultraactividad” de los convenios colectivos tras la modificación de la normativa laboral”
Sin embargo, en mi opinión y tras haber releído la sentencia en varias ocasiones, mi interpretación es absolutamente distinta: La Audiencia Nacional avala la pérdida de vigencia de los convenios en situación de ultraactividad tras el plazo de 1 año, salvo que las partes hubiesen pactado expresamente lo contrario. Dicha interpretación entiendo que está respaldada por el propio resumen que de la sentencia se hace en la base de datos del CENDOJ:
“Pretendiéndose que se declare la vigencia ultraactiva del convenio hasta su sustitución por otro, dado que así se dispone en el mismo, se estima la demanda, pues la redacción del art. 86.3 ET introducida por la Ley 3/2012 establece la ultraactividad limitada a un año solo en defecto de pacto en contrario, sin introducir precisión alguna respecto del momento en que tal pacto haya de suscribirse”.
Sin embargo, mucho me temo que la interpretación superficial e incompleta que se ha dado inicialmente de esta sentencia va a provocar pronunciamientos jurídicos de signo dispar.
Sólo me queda una pregunta, ¿por qué la Audiencia Nacional emitió una nota de prensa tan equívoca sobre el contenido de la sentencia con lo clara que había sido en ocasiones anteriores?; ¿ha querido mandar un mensaje a los negociadores, o ha preferido matizar, frente a la opinión pública, el verdadero significado de su sentencia? Sólo ellos lo saben.
2) Sentencia NH Hoteles
Es cierto que la sentencia de NH Hoteles aporta novedades clarificadoras desde un punto de vista de desarrollo del periodo de consultas. No sólo valida la iniciación de un despido colectivo por un grupo de empresa de carácter patológico, sino que, y aquí está la novedad, permite que el periodo de consultas se lleve a cabo de manera individual por parte de la empresa matriz. Tal circunstancia ayuda a simplificar enormemente, al menos desde un punto de vista formal, el proceso de negociación. Del mismo modo y en esta misma línea, la sentencia valida la entrega de documentación en soporte informático.
Respecto al criterio de evaluación, acepta el criterio de selección que supone que haya más mujeres afectadas (casi la práctica totalidad) sobre la base de que haya más mujeres en plantilla. En mi opinión, hubiese sido aconsejable un mayor desarrollo de este punto ya que si bien era cierto que había más mujeres, pero también lo era el hecho que el número de trabajadoras afectadas y el número de mujeres en la empresa no guarda realmente proporción.
Sobre el análisis de la concurrencia de la causa, es cierto que en esta sentencia la Audiencia Nacional considera como causa lícita para el despido colectivo la externalización de servicios si la situación es negativa. Y esto es, indudablemente, un pronunciamiento muy relevante, ya que hasta ahora no había habido una sentencia tan clara y rotunda respecto a esta cuestión.
Sin embargo, no podemos olvidar el contexto en el que la Audiencia Nacional ha dictado esta sentencia: un procedimiento de despido colectivo con acuerdo de las dos principales centrales sindicales y que fue impugnado por los representantes ad hoc de alguno de los hoteles afectados. Sinceramente me gustará ver si la Audiencia Nacional mantiene el mismo criterio sobre la licitud de la externalización de servicios cuando tenga que resolver sobre despidos colectivos no pactados y que no afecten a empresas de la dimensión y relevancia de NH Hoteles. Mucho me temo que en ese caso se analizará más en profundidad la particular situación económica negativa de la empresa y si la externalización prevista supone o no un fraude por cuanto su único objetivo es precarizar las condiciones de los trabajadores
lunes, 22 de julio de 2013
¿Y si nos pasamos de rosca?: La contrareforma de la reforma laboral. Reflexiones generales
Hace algunas semanas el FMI analizó la situación de la economía española en general y la situación del mercado laboral en particular. El análisis del FMI fue un jarro de agua a las optimistas declaraciones hechas por el Gobierno en las fechas inmediatamente anteriores, dado que el FMI anunció un nuevo retraso en la vuelta a la senda del crecimiento de la economía española. Al mismo tiempo, pedía dar una vuelta de tuerca adicional a la reforma laboral para seguir avanzando en la "dinamización" del mercado de trabajo (eufemismo que se suele utilizar para referirse a la supresión y precarización de derechos laborales) que permita volver a crear empleo.
Por otro lado, el pasado 16 de julio, el secretario general de la OCDE hizo una encendida defensa de la reforma laboral señalando que la misma había servido para corregir "las rigideces y la excesiva carestía de los costes laborales". Sin embargo y tras las alabanzas sobre los resultados obtenidos señaló que la reforma laboral es mejorable y que era necesario incidir en la reducción de los costes laborales que tanto han contribuido a mejorar la exportaciones y la balanza comercial española.
En consecuencia, tanto el FMI como la OCDE coinciden en el diagnóstico: hay que seguir reformando para flexibilizar el mercado laboral español.
En concreto, las propuestas de reforma de ambos organismos giran en torno a tres ejes principales:
a) Flexibilidad en la aplicación de las condiciones de los convenios colectivos;
b) Mejora de la productividad y competitividad mediante la reducción de los costes de despido; y
c) Eliminación de la dualidad del mercado trabajo español entre trabajadores fijo y temporales.
Adicionalmente y al margen de los análisis realizados por los responsables del FMI y la OCDE, la semana pasada conocimos que el gobierno se está igualmente planteando reformar el actual régimen de los despidos colectivos a fin de tratar de solventar las deficiencias y problemas detectados por nuestros tribunales en sus pronunciamientos judiciales tras más de uno de aplicación de la reforma laboral (personalmente pienso que muchos de esos problemas no se han originado por deficiencias en la ley sino más bien por una deficiente en la interpretación de la misma por parte de nuestros jueces y tribunales, pero eso es evidente que es “harina de otro costal”).
Así, la documentación a entregar a la representación de los trabajadores durante el periodo de consultas, la composición del banco de la representación de los trabajadores y el tratamiento del grupo de empresa parece que serán los aspectos a tratar en un Real Decreto que, según las noticias recogidas por los medios en los últimos días, parece que verá la luz en el mes de septiembre. Esperemos que la nueva regulación contribuya a clarificar los actuales aspectos oscuros (que evidentemente los hay), si bien y a la vista de las últimas experiencias normativas, mucho me temo que la nueva regulación no contribuya sino a crear más confusión entre los órganos judiciales. En todo caso y dentro de los aspectos a reformar, sorprende que no se esté hablando de implantar la solución de la homologación administrativa del acuerdo alcanzado en el periodo de consultas. Como llevo defendiendo desde la entrada en vigor de la reforma, tal medida supondría poner fin al mayor problema que se están encontrando nuestras empresas a la hora de afrontar un despido colectivos; la litigios individuales aún en el caso de que se haya alcanzado un acuerdo con la representación de los trabajadores en el periodo de consultas.
La idea es que durante las próximas fechas y a la luz de las novedades que se vayan produciendo, vaya analizado cada una de las medidas de reforma propuestas y la incidencia que dichos cambios puedan tener en el mercado de trabajo y en las condiciones de los trabajadores.
Sin embargo, hoy quiero comenzar con una reflexión inicial. ¿Qué resultará más conveniente para nuestra economía? ¿Ajustar y avanzar más la ya muy dura reforma laboral de 2012?, o ¿ dejar que el mercado y los trabajadores se adapten y acepten los cambios adoptados hace poco más de un año antes de iniciar una nueva tanda de ajustes legales?
Los últimos datos del paro publicados en el mes de junio parecen darle la razón al gobierno en su argumentario de que la reforma laboral y las medidas implantadas crean empleo. Por lo tanto y siguiendo esa línea argumental, parece que, como defienden el FMI y la OCDE, si seguimos avanzando en las reformas y seguimos flexibilizando el mercado de trabajo (o precarizándolo según se quiera entender) nuestra economía será cada vez más competitiva y, por lo tanto, será más capaz de crear empleo.
Es evidente que dicha argumentación tiene su lógica y hasta ahora parece que esta funcionado (recordemos que la tasa de paro ha venido reduciéndose desde el mes de abril). Sin embargo y utilizando el mismo símil usado por el FMI sobre la necesidad de darle una vuelta de tuerca a la reforma laboral: si un tornillo deja de ajustar cuando nos hemos pasado de rosca de tanto apretarlo....yo me pregunto, ¿qué pasar si con los nuevos ajustes propuestos nos pasamos también de rosca con la reforma laboral?
Pues la verdad, es que creo que con la reforma laboral y su contrarreforma nos puede pasar lo mismo que con el tornillo… Si seguimos precarizando las condiciones de trabajo para ser más competitivos, las rentas empresariales se incrementarán como lo hicieron en 2012, pero como esa mayor renta generada no se transfiera efectivamente también a los hogares de los trabajadores, será muy difícil que se reactive la demanda interna y con ello la economía. Por lo tanto, al final llegaríamos a la paradoja de que las propias reformas hechas con el objetivo de reactivar la economía son las que están impidiendo su reactivación (y no me meto en las implicaciones que el “pasarnos de rosca” con la reforma laboral tendría en el clima social del país).
jueves, 6 de junio de 2013
¿HA LLEGADO EL FIN DE LOS ACUERDOS EN EL PERIODO DE CONSULTAS?
El pasado 30 de mayo y en el seno de un procedimiento de impugnación de despido colectivo, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó un auto de gran interés por la trascendencia que éste puede acabar teniendo en cómo se desarrollarán en el futuro los periodos de consultas en los despidos colectivos.
En concreto, la relevancia del mencionado auto viene dada, en primer lugar, porque se trata del primer auto de ejecución dictado en un proceso de impugnación de despido colectivo. Así, mediante este auto, la Audiencia Nacional abre la posibilidad, a partir de las normas generales de ejecución previstas en la Ley de Jurisdicción Social (artículos 237 y siguientes), a la ejecución colectiva del acuerdo de conciliación judicial alcanzado por las partes tras haber finalizado el preceptivo periodo de consultas sin acuerdo.
En el caso objeto de la controversia y pese a que el acuerdo de conciliación no condicionaba el abono de las cantidades acordadas a ninguna circunstancia, la empresa sí sujetó y condicionó el pago de las indemnizaciones pactadas a la firma por los trabajadores de un "recibí" sin poder hacer salvedad o excepción alguna en su recepción. Como consecuencia de lo anterior, más de 50 trabajadores -que se negaron a firmar en conformidad el documento de pago presentado por la empresa-, se vieron privados de recibir su indemnización ya que la empresa se negó a su abono. En su auto de 30 de mayo, la Audiencia Nacional afirma que la conducta de la empresa es contraria a las reglas de pago previstas en el Código Civil y declara, por tanto, que la empresa no ha cumplido con lo pactado en sus propios términos, obligándola a abonar o, en su caso, consignar las cantidades adeudadas en el plazo de 48 horas bajo la advertencia de la imposición de los apremios pecuniarios previstos en el artículo 241.1 de la Ley de Jurisdicción Social.
Por lo tanto, el presente auto supone un primer precedente de gran utilidad para aquellos casos (cada vez más habituales) en los que las empresas sujetan el efectivo pago de las indemnizaciones a condiciones o circunstancias no previstas en el propio acuerdo (tal y como puede ser la firma de una carta de pago con expresa declaración de saldo y finiquito), ya que, según declara la Audiencia Nacional, en caso de disconformidad del trabajador -tanto respecto de las cantidades ofrecidas como del modo en documentar dicho pago- la empresa está obligada, en todo caso, a consignar las cantidades ofrecidas, no pudiendo retener dichas cantidades dentro de su esfera patrimonial hasta que se produzca una resolución judicial en el procedimiento individual.
Siendo lo anterior ya importante, la verdadera trascendencia del auto deriva de las manifestaciones contenidas en el mismo a modo de "obiter dicta" respecto de la naturaleza de cosa juzgada del contenido del acuerdo judicial que pone fin al procedimiento de impugnación del despido colectivo. En el caso objeto del presente análisis, la representación de los trabajadores reconoció expresamente dentro de acuerdo de conciliación, la concurrencia de las causas alegadas por la empresa como justificativas del despido colectivo. Pues bien, para la Audiencia Nacional, no debe confundirse el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas que se rige por lo establecido en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (recordemos que en los casos de despido colectivo, el acuerdo entre la partes no otorga ni siquiera presunción sobre la concurrencia de la causa) con el acuerdo de conciliación firme alcanzado en sede judicial el cual debe desplegar efecto de cosa juzgada conforme alo establecido en el artículo 1816 del Código Civil. Por lo tanto y sobre esa premisa, la Audiencia Nacional concluye que el reconocimiento contenido en el acuerdo de conciliación respecto de la existencia de la causa despliega efecto de cosa juzgada que impide que la concurrencia de las causas pueda ser objeto de debate en los pleitos individuales.
Si bien es cierto que el razonamiento de la Audiencia Nacional puede ser correcto desde un punto de vista técnico procesal, e, incluso sirva para corregir una de las mayores incongruencias de la reforma laboral (no parece lógico que si se ha alcanzado un acuerdo, las causas del despido colectivo se puedan volver a revistar en los pleitos individuales –con el riesgo que ello supone de disparidad de pronunciamientos judiciales- salvo que se acredite que dicho acuerdo se alcanzó mediando dolo, violencia o intimidación), también lo es que es absolutamente contrario al espíritu de la norma.
El acuerdo judicial alcanzado en el seno de un procedimiento judicial de impugnación de despido colectivo, con independencia de la sede y forma en que se alcance, no deja de ser, en esencia, un acuerdo que pone fin al proceso de despido colectivo –recordemos que la imposibilidad, matizada, es cierto, por la propia Sala de la Audiencia Nacional, de prorrogar el plazo del periodo de consultas no deja más salida a que el acuerdo que se pueda alcanzar transcurridos los preceptivos 15/30 días del periodo de consultas se deba formalizar en sede judicial-. Por lo tanto, parece que el darle a ese acuerdo judicial un trato distinto al acuerdo del periodo de consultas y aplicarle, en consecuencia, unos efectos diferentes a los previstos en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores supone ir contra de la voluntad del legislador cuando reguló los efectos del acuerdo del despido colectivo ya que, expresamente, quiso que la causa del despido colectivo pudiese ser objeto de debate en los procedimientos individuales. Llevando lo anterior al extremo, podríamos llegar incluso a la conclusión de que la resolución de la Audiencia Nacional impide el ejercicio de la tutela judicial efectiva de los trabajadores afectados por el despido colectivo (en este sentido no podemos olvidar que, a diferencia de lo que ocurre con las sentencias que resuelven las impugnaciones de los despidos colectivos, en la presente conciliación judicial el órgano judicial no ha realizado ningún un examen sobre si la causa alegada efectivamente concurre).
Pero yendo un paso más allá en nuestro análisis, lo cierto es que la aplicación de la doctrina mantenida en el presente auto por la Audiencia Nacional, podría dejar vacío de contenido el periodo de consultas establecido en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. Me explico. A partir de la diferenciación que la Audiencia Nacional hace entre el acuerdo en el periodo de consultas y el acuerdo de conciliación en sede judicial, es evidente que el acuerdo en sede judicial resulta muchos más "atractivo" a las empresas ya que al tener su contenido efecto de cosa juzgada, los pactos en él establecidos no podrán ser objeto de debate en los pleitos individuales de impugnación.
Por lo tanto, si el acuerdo en el periodo de consultas deja abiertos a la impugnación individual todos los puntos pactados y, por el contrario, el acuerdo judicial cierra esa posibilidad (en el auto comentado sólo se hace mención al efecto de cosa juzgada respecto de la concurrencia de las causas porque tal manifestación formaba parte del contenido del acuerdo, pero siguiendo la línea argumental de la Audiencia Nacional, el mismo efecto de cosa juzgada aplicaría si la partes hubiesen acordado, por ejemplo, que los criterios de selección habían sido correctos y no discriminatorios), ¿para qué van las empresas a pactar en el seno del periodo de consultas pudiendo alcanzar un acuerdo judicial que les va a dar más seguridad jurídica?.
La respuesta es clara; a partir de ahora resulta, sin lugar a dudas, más aconsejable (al menos, desde un punto de vista de seguridad jurídica) para las empresas pactar en sede judicial, lo cual, no resulta sino un absurdo mayúsculo absolutamente contrario al pretendido efecto de la reforma laboral.
Todo lo anterior nos lleva a concluir que es evidente que la actual regulación del despido colectivo no responde a los problemas que se plantean en la práctica, siendo su reforma una necesidad absolutamente improrrogable del gobierno ahora que se habla tanto de "darle una vuelta" a la reforma. La solución, podría estar en la adopción del modelo francés de homologación administrativa del acuerdo al que ya me he referido en anteriores ocasiones (http://www.cincodias.com/articulo/opinion/ha-cumplido-reforma-laboral-objetivos/20120801cdscdiopi_1/) y sobre el que trataré más en profundidad en futuros posts.
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